O ITBI é um imposto de competência municipal que tem como fato gerador a transmissão entre vivos de imóveis registrada em cartório. Os municípios, em que pese o recente crescimento de suas receitas em decorrência do aumento do campo de incidência do ISS (como as receitas de cessão de softwares e contratos de franquia, reconhecida em decisões do STF após o questionamento de diversos contribuintes), ainda procuram formas de aumentar a sua receita ao largo do que dispõe a Constituição Federal, o Código Tributario Nacional e a Lei Complementar 116/2003.
As tentativas mais recentes dizem respeito ao alargamento das hipóteses de cobrança afastando a aplicação da imunidade prevista na Constituição da República (artigo 156 II, e §2º, I), regulamentada pelo Código Tributário Nacional (artigos 36 e 37) nas operações de aumento de capital de pessoas jurídicas que não têm como atividade preponderante a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis, mediante a introdução de argumentos metajurídicos que não têm previsão na legislação em vigor.
As imunidades devem ser interpretação teleológica/finalística, consoante jurisprudência consolidada do STF[1], de forma que o intérprete da lei deve, em sua aplicação, buscar o intuito de estimular a economia nacional e facilitar as reestruturações societárias, em detrimento da aplicação literal da norma tributária prevista no art. 111 do CTN, norma infraconstitucional.
A decisão do STF no Tema 796 e seu limite
O primeiro caso diz respeito à diferença entre à integralização do capital social da empresa por imóvel com valor venal superior àquele que está sendo integralizado. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 796.376/SC, definiu o Tema 796, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”
Como pode ser verificado no relatório elaborado pelo relator originário Ministro Marco Aurélio e no voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes, no caso levado a julgamento a diferença positiva entre o valor venal do imóvel e o valor do capital integralizado foi utilizado para criar/aumentar uma conta de reserva de capital, razão pela qual esta diferença escapava da imunidade prevista no artigo 156, §2º, da Constituição Federal.
Inaplicabilidade da decisão do STF no Tema 796 quando a incorporação não é acompanhada da formação ou aumento de conta de reserva de capital
Portanto, nas hipóteses em que o imóvel for inteiramente destinado ao pagamento da integralização do capital social subscrito (normalmente quando o imóvel está avaliado pelo seu valor contábil e é transferido para outra pessoa jurídica pelo mesmo valor), deve ser reconhecida a imunidade tributária da operação, como destacado no seguinte trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que esclarece:
“Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.
Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.”
A inaplicabilidade da decisão do Tema 796 quando o imóvel é transferido pelo mesmo valor da integralização do capital, sem a formação de reserva de capital, foi objeto de recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEL – VALOR VENAL – VALOR DECLARADO – DIFERENÇA – EXIGÊNCIA DO TRIBUTO – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO.
– Revela-se descabida a exigência de recolhimento do ITBI, porquanto, na presente hipótese, o imóvel fora inteiramente destinado ao pagamento da integralização do capital social subscrito, atraindo, por certo, a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, II, da Constituição da República.
– Recurso provido”[2].
A análise da atividade econômica da empresa investida se limita aos casos em que a empresa investida se dedica à atividade imobiliária
A segunda questão diz respeito ao afastamento da imunidade do ITBI na capitalização de uma pessoa jurídica mediante a conferência de bem imóvel quando a empresa capitalizada está sem atividade econômica no momento de sua capitalização.
De acordo com o entendimento manifestado pelos agentes municipais, a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, II, da Constituição da República tem como objetivo fomentar a atividade econômica, estimar o empreendedorismo, possibilitar a capitalização e o desenvolvimento das empresas que não tenham como atividade-fim a realização de negócios imobiliários, de forma que caso a empresa não tenha atividade no momento da integralização não faria jus ao benefício fiscal.
Inaplicabilidade das decisões do STF nos ARREE´s 1.406.395/RS e 1.127.560/RS
Os agentes fiscais ainda citam decisões monocráticas do STF como o ARE 1.046.395/RS, rel. Min. Roberto Barroso, e ARE 1.127.560/RS, rel. Min. Celso de Mello, alegando que corroborariam a sua tese. Verificando a ementa do ARE 1.127.560, mas resta bastante claro que no primeiro caso o Min. Roberto Barroso não conheceu do recurso porque demandaria o reexame de provas[3] e no segundo caso o Min. Celso de Mello repetiu a ementa do acórdão do TJ/RS e não conheceu do recurso extraordinário porque não veiculava matéria constitucional e ainda demandaria o reexame de provas[4]. Não houve análise do mérito da abrangência da imunidade constitucional, o que demonstra a utilização indevida destes dois julgados como precedentes. Além disso, os dois casos tratavam da incorporação de imóveis a holdings familiares para administração do patrimônio dos investidores, situação em que a discussão em torno da existência ou não de atividade econômica da empresa se justifica quando o seu objeto social for a administração de bens próprios e a compra e venda de imóveis próprios.
A exigência em torno do funcionamento da pessoa jurídica que recebe o imóvel como integralização do capital não é uma exigência da legislação em vigor, com exceção das empresas cujo objeto social abrange a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis.
Fora das situações em que haja discussão em torno da atividade imobiliária da empresa, “a manutenção da atividade ou da inatividade não é critério do CTN para a cobrança do ITBI[5]”, razão pela qual não deve ser admitida. O fato de determinados agentes administrativos e determinadas decisões judiciais atribuírem um sentido à imunidade tributária prevista na Constituição Federal não quer dizer que eles possam, sempre, dar o sentido que lhe convier e deixar de lado o texto constitucional ou a lei complementar que o regulamenta.
A introdução de exigências que não estão na Constituição para a concessão da imunidade do ITBI por meio de argumentos metajuridicos – que seria a suposta intenção do legislador – retira justamente a garantia da obediência à Constituição, que deve ser um regramento único para todos.
Caberá aos contribuintes buscar os tribunais para afastar as diferentes exigências apresentadas pelas administrações tributárias municipais para reconhecer a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
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[1] RE 739085 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 05-12-2017 PUBLIC 06-12-2017. RE 330817, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017.
[2] TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.202186-9/001, Relator: Des. Carlos Levenhagen, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/05/2022, publicação da súmula em 26/05/2022
[3] “(…) A pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que para dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem sobre a natureza da atividade realizada pela parte recorrente e, consequentemente, sobre a imunidade do tributo incidente no caso, demandaria tão somente o reexame do conjunto fático e probatório, providência vedada em sede de recurso extraordinário”.
[4] “(…) observo que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. (…) Cabe registrar, de outro lado, que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento, eis que incidem, na espécie, os enunciados constantes das Súmulas 279/STF e 280/STF”.
[5] TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0348.19.000257-9/001, Relatora: Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/06/2019, publicação da súmula em 12/06/2019.
