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Holding imobiliária tributação: esferas estadual e municipal

No primeiro artigo da série “Holding Imobiliária”, nós falamos dos conceitos básicos e da tributação federal. Mas você sabia que um dos fatores cruciais para saber se vale mesmo a pena constituir uma holding imobiliária é a tributação estadual e municipal? Isso porque o ITBI e o ITCMD terão impacto direto sobre a tributação da holding. 

Hoje explicaremos a incidência desses dois tributos e indicaremos quais fatores avaliar para a constituição ou não da holding imobiliária.

Além disso, mostraremos cenários concretos de alternativas de tributação e falaremos um pouco das controvérsias jurisprudenciais em torno do tema. Acompanhe!

Leia também:

Holding imobiliária: o que é e como funciona a tributação federal

1. Como o ITBI afeta a tributação das Holdings Imobiliárias? Conceito, norma e exceções.

“ITBI” é acrônimo de “imposto sobre transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição”.

Trata-se de um imposto municipal sobre a transmissão onerosa de imóveis, cuja alíquota varia conforme o local dos bens imóveis, e cuja base de cálculo é o valor de mercado dos bens imóveis ou dos direitos a eles relativos.

Na cidade de São Paulo, a alíquota geral de ITBI é 3%, e a base de cálculo é o valor venal de referência disponível para consulta a quem tiver o número do cadastro do imóvel.

O ITBI exerce um papel determinante na constituição de holdings imobiliárias. Seu impacto financeiro é a razão por que muitas holdings imobiliárias sequer chegam a ser constituídas. Por isso, vale conhecer a regra da incidência do ITBI e duas exceções, tal qual previstas na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional.

A regra é que o ITBI incide sobre atos onerosos translativos de imóveis, tais como compra e venda, conforme o art. 156, inciso II, da Constituição Federal e em alguma medida o art. 35 do Código Tributário Nacional.

A exceção é que o ITBI não incide sobre a transmissão de imóveis para pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito, nos termos do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal e de certa forma do art. 36 do Código Tributário Nacional.

A exceção à exceção é que o ITBI incide sobre a transmissão de imóveis em integralização do capital subscrito em pessoa jurídica adquirente que tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, de acordo com o art. 156, §2º, inciso I, in fine, da Constituição Federal e o art. 37, caput, do Código Tributário Nacional.

Para ser preponderante, a atividade imobiliária deve produzir mais de 50% da receita operacional em um dos seguintes períodos: a) nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à data de aquisição do imóvel, se a pessoa jurídica iniciou sua atividade no mínimo 2 anos antes da aquisição do imóvel; ou b) nos 3 anos seguintes à data da aquisição do imóvel, nos demais casos.

Apresentada a regra e as duas exceções, cumpre consignar que não será analisada a terceira exceção, de acordo com a qual o ITBI não incide sobre a transmissão de imóveis em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, em integralização do capital subscrito em pessoa jurídica adquirente que tenha atividade preponderante imobiliária, por força do art. 37, §4º, do Código Tributário Nacional. 

Essa terceira exceção é objeto de calorosas discussões entre, de um lado, alguns municípios que simplesmente ignoram essa terceira exceção por entenderem que o art. 37, §4º, do Código Tributário Nacional não teria sido recepcionado em 1988 pelo art. 156 da Constituição Federal e, de outro lado, alguns contribuintes que impetram mandados de segurança para assegurarem a não incidência de ITBI prevista pelo art. 37, §4º, do Código Tributário Nacional, a despeito da falta de dispositivo equivalente nas legislações municipais. Como essa terceira exceção geralmente não se aplica no ato de constituição de uma holding imobiliária, ela não será objeto de detalhamento neste artigo.

1.2 Um exemplo clássico da aplicação do ITBI

A situação clássica que cumpre analisar neste artigo é a de uma holding imobiliária criada do zero, cujo capital social é subscrito e integralizado com os imóveis até então detidos diretamente por uma pessoa física.

Essa situação clássica enseja a incidência de ITBI, pois em regra nos 3 anos seguintes à data de aquisição do imóvel a holding imobiliária terá mais de 50% da receita operacional decorrente de venda ou locação de imóveis, ou cessão de direitos relativos à aquisição de imóveis.

1.3 Situações que permitem não incidência do ITBI

Contudo, há situações específicas que permitem aproveitar a não incidência de ITBI. Por exemplo, se a receita de locação dos imóveis for R$ 15 mil por mês, a holding imobiliária pode desempenhar outras atividades que lhe rendam mais de R$ 15 mil por mês durante os 3 anos seguintes à data de aquisição dos imóveis.

Dentre essas outras atividades, a holding imobiliária pode realizar locação de equipamentos, intermediação de negócios, ou prestação de serviços em geral. 

No Lucro Presumido, a receita decorrente da locação de equipamentos será tributada em até 14,53%, ao passo que a receita de intermediação de negócios ou de prestação de serviços em geral será tributada em até 19,53%, sendo que a tributação em todo caso é vantajosa especialmente se a margem de lucro supera 32% da receita.

Essas demais atividades devem constar no contrato ou estatuto da holding imobiliária, bem como devem ser efetivamente desempenhadas, a fim de que, de fato, mais de 50% da receita operacional da holding imobiliária não decorra da locação ou venda de imóveis durante os 3 anos seguintes à aquisição dos imóveis. Feito isso, é possível legalmente afastar a incidência de ITBI na transferência dos imóveis para a holding imobiliária.

1.4 Sanções e controvérsia jurisprudencial 

A sanção pelo descumprimento do requisito para aproveitar a não incidência de ITBI é a cobrança retroativa do ITBI, além de acréscimos legais. É dizer, se em algum dos 3 anos seguintes à data de aquisição dos imóveis a receita imobiliária for superior à receita das demais atividades, há risco de cobrança do ITBI e dos acréscimos legais acumulados desde a data da transferência dos imóveis para a holding patrimonial.

Na cidade de São Paulo, a multa de ofício é de 50% do imposto devido, e os juros moratórios são de 1% ao mês sobre o somatório do imposto e da multa (isto é, um percentual bastante elevado diante da Selic de 0,16% em dezembro de 2020).

Há um procedimento padrão para o reconhecimento administrativo da não incidência de ITBI. Na cidade de São Paulo, a holding imobiliária deve solicitar uma Senha Web e acessar o Sistema de Gestão de Benefícios Fiscais, a fim de gerar a Declaração “ITBI-IV”, que deverá ser encaminhada ao competente cartório de Registro de Imóveis.

Para tanto, a holding imobiliária precisará providenciar uma série de documentos, tais como: a) ata de assembleia ou contrato social que aprovou a incorporação dos imóveis ao patrimônio da holding imobiliária em realização do capital subscrito, com o devido registro na Junta Comercial; b) matrícula atualizada dos imóveis; c) declaração de uso de todos os imóveis pertencentes à holding imobiliária, situados ou não na cidade de São Paulo, conforme modelo próprio; e d) documentos contábeis e fiscais da holding imobiliária. Conforme o caso, outros documentos podem ser necessários.

Por fim, ainda que haja diferença entre o valor venal de referência e o custo constante da declaração de Imposto sobre a Renda, simplesmente não incide ITBI na transferência de imóveis para uma holding imobiliária na qual mais de 50% da receita operacional durante 3 anos resultem de atividades diversas da venda ou locação de imóveis ou direitos imobiliários.

Esse esclarecimento se faz necessário para evitar interpretações equivocadas do Recurso Extraordinário n. 796.376/SC julgado em agosto de 2020 pelo Supremo Tribunal Federal. Ora, a tese ali fixada foi de que, no caso de imóveis contribuídos a uma pessoa jurídica, incide ITBI sobre a parcela do valor dos imóveis que exceder o capital subscrito, ou seja, que for destinada a reserva de capital.

Portanto, embora trate da transferência de imóveis em integralização de capital social, ali não se afirma a incidência de ITBI sobre a diferença entre o valor venal de referência e o custo declarado para fins de Imposto sobre a Renda, mas sim a incidência de ITBI sobre o valor destinado à reserva de capital, que é conta distinta do capital social.

Feitas essas considerações sobre o ITBI incidente na transferência de imóveis em integralização do capital social das holdings imobiliárias, cumpre agora tratar do ITCMD incidente na transmissão gratuita de cotas ou ações de holdings patrimoniais.

2. Como o ITCMD afeta as Holdings Imobiliárias? Conceito, norma e exceções.

“ITCMD” é acrônimo de “imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”.

Trata-se de um imposto estadual sobre a transmissão de bens por herança ou doação, cuja alíquota máxima é 8% em virtude da Resolução do Senado n. 9/92, cujas alíquotas e bases de cálculo variam conforme o Estado.

O ITCMD afeta a sucessão das holdings imobiliárias. Assim, se os pais constituem uma holding imobiliária, os filhos podem receber as ações ou as cotas da holding imobiliária enquanto os pais estiverem em vida (doação) ou quando os pais falecerem (herança).

2.2 Transmissão das Holdings Imobiliárias: doação ou herança?

A escolha entre a doação ou a herança não é neutra. A doação pode ser vantajosa se os pais quiserem preparar os filhos para a gestão do patrimônio, se a alíquota de ITCMD para a doação for menor do que para a herança no respectivo Estado, ou se for aprovada uma lei estadual majorando fortemente a alíquota do ITCMD. 

Já a herança pode ser vantajosa se considerarmos o risco de falecimento dos filhos antes dos pais, se os pais quiserem evitar que os rendimentos correntes da holding imobiliária sejam comunicados com cônjuges dos filhos, bem como se a alíquota de ITCMD na doação for pouco menor do que a alíquota de ITCMD na herança no respectivo Estado, pois então antecipar um ITCMD menor pode ser menos eficiente do que postergar um ITCMD maior, pois o dinheiro tem um custo no tempo.

No Estado de São Paulo, não incide ITCMD sobre doações ou heranças até 2.500 UFESPs (em 2021, cada UFESP vale R$ 29,90 e a faixa isenta é de R$ 74.750). Entretanto, excedida a faixa isenta, mesmo que o excesso sejam pequeno, incide 4% de ITCMD sobre todo o valor doado ou herdado. A alíquota é fixa, o que significa que as doações e heranças que excedam a faixa isenta são tributadas em igual proporção, qual seja, 4%. 

Ao seu turno, as bases de cálculo variam conforme o caso: imóveis urbanos devem ser avaliados por valor não inferior ao fixado para fins de IPTU; já cotas ou ações que não tenham sido negociadas nos últimos 180 dias podem ser avaliadas pelo valor patrimonial para fins do cálculo do ITCMD. 

Ademais, no caso de doação da nua-propriedade e retenção do usufruto das cotas ou das ações, é possível pagar ITCMD sobre apenas 2/3 do valor patrimonial das cotas ou das ações, deixando o pagamento do restante 1/3 para o momento da consolidação da propriedade pelo falecimento dos usufrutuários.

2.3 Exemplo concreto de aplicação do ITCMD

A título de exemplo do impacto do ITCMD na transmissão gratuita de holdings imobiliárias, imaginemos que imóveis sejam transferidos para uma holding imobiliária pelo custo histórico que vem sendo declarado para fins do Imposto de Renda. Ora, não será apurado ganho de capital e, assim, não será devido qualquer Imposto de Renda. 

Além disso, uma vez que o valor patrimonial da holding imobiliária corresponderá à soma dos custos históricos dos imóveis, a futura doação ou herança das cotas ou ações da holding imobiliária será menos tributada pelo ITCMD do que seria se, alternativamente, os imóveis fossem doados ou herdados diretamente dos pais para os filhos. Isso é um importante atrativo da holding imobiliária para fins sucessórios no Estado de São Paulo.

Por fim, vale tratar das recentes propostas legislativas de aumento do ITCMD. No âmbito nacional, o Projeto de Resolução do Senado n. 57/19 propõe dobrar de 8% para 16% a alíquota máxima de ITCMD. Já no âmbito do Estado de São Paulo, o Projeto de Lei n. 250/20 prevê mudanças significativas sobre o ITCMD, tais como: a) a substituição da alíquota fixa de 4% por alíquotas progressivas de 0% até 8%; b) nos casos de doação a nua-propriedade com reserva de usufruto, a revogação do diferimento de 1/3 do ITCMD para o momento da consolidação da propriedade por ocasião do falecimento do usufrutuário; e c) a substituição da base de cálculo definida para ações ou cotas que não tenham sido negociadas nos últimos 180 dias, a fim de que deixe de ser o valor patrimonial, passando a ser o valor de mercado da participação societária.

Eventual majoração do ITCMD só produzirá efeitos após o transcurso das anterioridades do exercício e nonagesimal, ou seja, no ano seguinte e 90 dias após a publicação da lei, nos termos do art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, §1º, da Constituição Federal. 

Logo, para que a majoração do ITCMD produza efeitos em 01/01/22, a respectiva lei deve ser publicada até 03/10/21. Portanto, quem pretenda doar cotas ou ações de holding imobiliária, deve ficar atento a esse movimento legislativo, a fim de se prevenir contra eventuais majorações do ITCMD.

Nesse segundo artigo da série “Holding Imobiliária”, nós tratamos sobre a tributação estadual e municipal. Vimos que o ITBI e o ITCMD têm impacto direto nas holdings imobiliárias. No próximo artigo, fecharemos a série focando nos aspectos societários e sucessórios atinentes à holding imobiliária. Não deixe de ler!

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Holding imobiliária: o que é e como funciona a tributação federal

Inaugurando a série intitulada “Holding Imobiliária”, este artigo trata da tributação federal aplicada às holdings imobiliárias, deixando para os próximos artigos a tributação estadual e municipal, bem como os aspectos societários e sucessórios relacionados ao assunto. Antes de começarmos, você:

  • Recebe aluguéis pela locação de imóveis? 
  • Pensa em comprar imóveis para posterior revenda ou locação, a fim de diversificar seu portfólio de investimentos, tendo em vista o momento de juros baixos e a retomada do crescimento do setor da construção civil? 
  • Deseja planejar a sucessão de imóveis para filhos e netos? 
  • É advogado cujo cliente está em uma ou mais dessas situações? 

Leia também: Cost sharing: conceito, finalidade e principais aspectos tributários no Brasil.

O que é uma holding imobiliária?

A holding imobiliária é uma pessoa jurídica de direito privado, geralmente constituída na forma de sociedade limitada ou anônima, que detém imóveis (to hold), e que pode desempenhar diversas atividades, tais como locação, revenda, construção, incorporação, reforma, loteamento, desmembramento, dentre outras.

De largada, a holding imobiliária deve enquadrar sua atividade em códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (“CNAE”).

Tipicamente, uma holding imobiliária compra, vende e/ou aluga imóveis próprios, ou seja, desempenha atividades previstas na seção L, na divisão 68, no grupo 68.1 e na classe 68.10-2 do CNAE. Sendo assim, a atividade da holding imobiliária é geralmente enquadrada nos códigos 6810-2/01 – Compra e venda de imóveis próprios, 6810-1/02 – Aluguel de imóveis próprios e/ou 6810-2/03 – Loteamento de imóveis próprios.

Porém, não são raros os casos em que a holding realiza atividades de construção, reforma, manutenção, complementação, alteração e incorporação, isto é, desempenha atividades previstas na seção F, que compreende as divisões 41 a 43, com respectivos grupos, classes e subclasses do CNAE. Nesses outros casos, a atividade da holding imobiliária deve ser enquadrada em códigos alternativos ou adicionais, os quais devem ser definidos com vistas às peculiaridades de cada caso concreto.

Por ora, é importante ressaltar que o objeto social está diretamente atrelado à carga tributária

Por isso, todas atividades efetivamente desempenhadas pela holding imobiliária devem ser corretamente descritas no contrato social ou no estatuto, além de serem enquadradas nos códigos CNAE perante o CNPJ, sob pena de futuros questionamentos sobre a carga tributária pelas autoridades fiscais.

Qual o melhor regime de tributação da holding imobiliária: Simples Nacional, Lucro Real ou Lucro Presumido? 

Importante destacar que a holding imobiliária não pode optar pelo Simples Nacional.

Isso porque essa forma de tributação é vedada para quem realiza atividade de locação de imóveis próprios – exceto quando se referir à prestação de serviços tributados pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, assim entendida a exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversão, canchas e congêneres, para a realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.

Logo, salvo nesses casos excepcionais, a holding imobiliária não pode ser tributada pelo Simples Nacional.

É possível optar por tributar a holding imobiliária pelo Lucro Real, mas essa opção é incomum em virtude da elevada carga tributária.

O lucro real – assim entendido o lucro líquido ajustado por adições, exclusões e compensações previstas pela legislação tributária – sujeita-se a 15% de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (“IRPJ”) e 9% de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”).

A parcela do lucro real que exceder R$ 20 mil por mês (em regra, o período de apuração do Lucro Real é anual com estimativas mensais) sujeita-se a 10% de Adicional de IRPJ (“Adicional”). Sobre a receita bruta, incidem 1,65% de Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e 7,60% de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”). 

Portanto, simplificadamente, se a holding imobiliária optar pelo Lucro Real, incidirá até 34% de IRPJ/Adicional/CSLL sobre o lucro real, além de até 9,25% de PIS/COFINS não cumulativo sobre a receita bruta descontada de créditos.

É verdade que essas alíquotas nominais podem ser reduzidas, por exemplo, se o lucro líquido ajustado for inferior ou pouco superior a R$ 20 mil por mês tornando pouco ou nada aplicável o Adicional, ou se a holding imobiliária tomar crédito em relação aos imóveis adquiridos para revenda.

Contudo, ainda que a carga tributária no Lucro Real seja assim mitigada, ela tende a ser mais gravosa do que a carga tributária no Lucro Presumido.

Em regra, a holding imobiliária é tributada pelo Lucro Presumido, cuja carga tributária varia conforme a atividade.

Para atividades imobiliárias relativas a desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, e venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, incide 15% de IRPJ sobre 8% da receita bruta, incide 10% de Adicional sobre a parcela de 8% da receita bruta que exceder R$ 60 mil por trimestre (o período de apuração do Lucro Presumido é trimestral), e incide 9% de CSLL sobre 12% da receita bruta.

Ao seu turno, para atividades de administração, locação ou cessão de bens imóveis, incide 15% de IRPJ sobre 32% da receita bruta, incide 9% de CSLL sobre 32% da receita bruta, além de incidir 10% de Adicional sobre a parcela de 32% da receita bruta que exceder R$ 60 mil por trimestre. Em todo caso, aplica-se 0,65% de PIS e 3% de COFINS sobre a receita bruta.

Por isso, no Lucro Presumido, a holding que compra e vende imóveis é tributada em até 6,73% sobre a receita bruta (= 25% * 8% + 9% * 12% + 3,65%), ao passo que a holding que aluga imóveis é tributada em até 14,53% sobre a receita bruta (= 34% * 32% + 3,65%).

Confira um quadro-resumo do Lucro Real e do Lucro Presumido para uma holding imobiliária:

Uma comparação entre o Lucro Presumido e a pessoa física

Imagine que os imóveis A, B e C gerem aluguéis de R$ 20 mil, R$ 30 mil e R$ 40 mil por mês, totalizando R$ 90 mil por mês. Se esses imóveis forem detidos diretamente por uma pessoa física, os aluguéis serão tributados por alíquotas progressivas de até 27,5% de Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (“IRPF”).

Comparativamente, se esses imóveis forem detidos por uma holding imobiliária tributada pelo Lucro Presumido, esses aluguéis serão tributados por até 14,53% de IRPJ, Adicional, CSLL, PIS e COFINS. Segue uma tabela comparativa, que deve ser tomada a título ilustrativo da tributação mensal, pois o período de apuração é anual para o IRPF das pessoas físicas e trimestral para o Lucro Presumido:

Agora imagine que os imóveis A, B e C sejam vendidos em 31/12/2020 por R$ 4 milhões, R$ 6 milhões e R$ 8 milhões. Imagine que esses imóveis tenham sido adquiridos em 01/01/2000 ao custo de R$ 2 milhões, R$ 3 milhões e R$ 4 milhões. Se esses imóveis forem vendidos diretamente por uma pessoa física, os ganhos serão abatidos por fatores de redução e tributados por alíquota fixa de 15% de IRPF.

Se esses imóveis forem vendidos como ativo imobilizado de uma holding imobiliária tributada pelo Lucro Presumido, então até 34% de IRPJ/Adicional/CSLL incidirão sobre o ganho, sem qualquer incidência de PIS/COFINS. Comparativamente, se esses imóveis forem vendidos como estoque de uma holding imobiliária tributada pelo Lucro Presumido, então até 6,73% de IRPJ/Adiciona/CSLL/PIS/COFINS incidirão sobre a receita bruta.

Segue uma tabela comparativa, que deve ser tomada a título ilustrativo da tributação mensal, pois o período de apuração é anual para o IRPF das pessoas físicas e trimestral para o Lucro Presumido:

A carga tributária pode variar conforme os valores e as datas, sendo recomendável realizar essas estimativas em cada caso concreto.

Ainda assim, podemos concluir que:

1. A tributação do aluguel de imóveis tende a ser menor na holding imobiliária optante pelo Lucro Presumido. 

2. A tributação do ganho na venda de imóveis tende a ser menor na pessoa física, especialmente se os imóveis forem antigos.

Essas conclusões guardam relação direta com os bens que devem ser transferidos para a holding, conforme segue.

Quais bens devem ser transferidos para a holding imobiliária?  

A tributação é um fator importante para decidir quais bens serão transferidos para a holding imobiliária.

As aplicações financeiras no Brasil não devem ser transferidas para a holding imobiliária, pois rendimentos financeiros são geralmente menos tributados nas pessoas físicas do que em pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Presumido, conforme a tabela a seguir:

As aplicações financeiras no exterior também não devem ser transferidas para a holding imobiliária, sob pena vedarem a opção pelo Lucro Presumido, afinal, o Lucro Real é obrigatório para as pessoas jurídicas que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior. Confira abaixo a melhor opção de tributação de acordo com cada tipo de imóvel:

  • Imóveis a venda no Brasil: os imóveis no Brasil que se pretende vender no curto prazo não devem ser transferidos para a holding imobiliária, pois o produto da venda de imóveis é menos tributado nas pessoas físicas do que em pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Presumido, conforme demonstrado anteriormente.
  • Imóveis de residência ou locação para temporada: no que se refere àqueles destinados à residência ou temporada podem ser transferidos para a holding imobiliária, mas só para o fim de facilitar futura sucessão. Por sua vez, os imóveis que visam a locação atual ou futura devem ser transferidos para a holding imobiliária, a fim de reduzir a tributação sobre os aluguéis.
  • Imóveis fora do Brasil: Jjá os imóveis no exterior não devem ser transferidos para a holding imobiliária. Imóveis no exterior destinados à locação ou à venda impedem que a holding imobiliária opte pelo Lucro Presumido, pois geram rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior. Quaisquer imóveis no exterior, se transferidos para a holding imobiliária, passam a ser tributáveis no Brasil em caso de sucessão.

O valor de transferência dos bens

Na integralização do capital da holding imobiliária, os imóveis podem ser conferidos pelo valor de custo ou pelo valor de mercado. 

O custo é o valor constante da última declaração de IRPF do alienante. O mercado é o valor que seria praticado entre partes independentes em condições usuais.

Em casos específicos, pode ser eficiente transferir os imóveis a valor de mercado para a holding imobiliária, especialmente se três requisitos forem cumpridos:

  • Se forem antigas as datas de aquisição dos imóveis pela pessoa física;
  • Se os imóveis forem transferidos para o ativo imobilizado da holding imobiliária;
  • Se no médio prazo for possível que a holding imobiliária ponha esses imóveis para venda.

Uma vez que sejam cumpridos esses três requisitos, pode ser vantajoso antecipar uma tributação comparativamente menor, em vez de postergar uma tributação significativamente maior. Explico.

A pessoa física pode aproveitar fatores de redução do ganho, tanto maiores quanto mais antiga for a data de aquisição do imóvel, a saber:

  1. Redução de 5% até 100% do ganho para imóveis adquiridos até dezembro de 1998
  2. Redução de 1/1,0060m1 (lê-se: um inteiro dividido por um inteiro e sessenta décimos de milésimo elevado a “m1”), sendo “m1” o número de meses, ou fração, decorridos entre janeiro de 1996 (ou data de aquisição posterior) e novembro de 2005
  3. Redução de 1/1,0035m2 (lê-se: um inteiro dividido por um inteiro e trinta e cinco décimos de milésimo elevado a “m2”), sendo “m2” o número de meses, ou fração, decorridos entre dezembro de 2005 (ou a data de aquisição, se posterior) e a data de alienação

Esses fatores permitem reduzir o ganho e a tributação devida pela pessoa física na transferência de imóveis para a holding imobiliária.

Na prática, um imóvel adquirido em 2000 por R$ 1.000.000 e vendido em 31/12/2020 por R$ 3 milhões gera um ganho de R$ 2.000.000, que aproveita reduções na ordem de 65%, de modo que apenas R$ 700 mil são tributáveis a 15% de IRPF.

Uma vez que o imóvel seja transferido para o ativo imobilizado da holding imobiliária, é correto afirmar que o imóvel, a princípio, destina-se a permanecer na holding imobiliária.

Nessas circunstâncias, a venda do imóvel ensejará até 34% de IRPJ/Adicional/CSLL sobre o ganho, o qual será tanto menor quanto maior tiver sido o valor de transferência dos imóveis da pessoa física para a holding imobiliária – daí a vantagem de transferir os imóveis pelo valor de mercado.

Vale ponderar que são raros os casos em que a transferência de imóveis a valor de mercado é realmente eficiente.

Afinal, se o imóvel for transferido a valor de custo e, em pouco tempo, for deliberada sua venda, cabe avaliar os riscos da reclassificação do ativo imobilizado para o estoque na tentativa de aproveitar a tributação de até 6,73% de IRPJ/Adicional/CSLL/PIS/COFINS sobre a receita bruta, bem como cabe avaliar os riscos da redução do capital mediante devolução do imóvel para venda pela pessoa física.

Portanto, salvo em casos específicos, as pessoas físicas geralmente transferem os imóveis a valor de custo para a holding imobiliária. Essa opção não gera IRPF a pagar e, além disso, pode reduzir a tributação devida numa futura doação ou sucessão da participação na holding imobiliária.

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COVID-19 e a tributação da variação cambial

A crise econômica que acompanha a pandemia da COVID-19 gerou desvalorização abrupta do Real. Empresas exportadoras que foram beneficiadas pela valorização cambial abrupta podem ter sua receita extra tributada. Patrícia Martinuzzo, advogada do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, sugere uma forma de atenuar o impacto dessa tributação extra no fluxo de caixa das empresas exportadoras. Confira na entrevista com a Patrícia e no artigo completo, abaixo.

 Boa leitura!

Em março de 2020, a COVID-19 causou elevada desvalorização do Real (BRL) perante o dólar dos Estados Unidos (USD).

Na prática, se uma empresa exportou produtos a USD 100, em 02 de março sua expectativa era receber BRL 450, e no fim de março sua expectativa passou a ser de receber BRL 520. A diferença de BRL 70 é variação cambial positiva, que é considerada receita financeira tributável.

O momento em que a empresa deve tributar a receita financeira decorrente da variação cambial varia conforme o regime adotado no começo de 2020: caixa ou competência.

Pelo regime de caixa, a variação cambial será tributada no momento da liquidação da operação, ou seja, só quando a empresa receber a receita pela exportação.

Já pelo regime de competência, a variação cambial será tributada no momento em que a operação for contratada, isto é, tão logo a empresa vende seus produtos.

O objetivo deste artigo é alertar que as empresas que optaram pelo regime de competência podem, no curso de 2020, alterar para o regime de caixa na tributação da variação cambial.

Essa excepcional alteração de regime pode ser eficiente, permitindo diferir a tributação da variação cambial para o momento do efetivo recebimento da receita, aliviando o fluxo de caixa.

É do que passarei a tratar.

 
Regime de caixa é automático, de competência é opcional

Desde 2000, o regime de caixa é a forma automática de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio.[1]

Desde 2011, as empresas podem optar pelo regime de competência para o reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio.[2]

Essa opção deve ser formalizada mediante a entrega da Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais (“DCTF”), relativa a janeiro ou ao mês do início das atividades.[3]

Para os fins deste artigo, partirei da premissa de que, na DCTF relativa a janeiro, entregue até o 15º dia útil de março, uma empresa optou pelo regime de competência para reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio. 

Alteração de competência para caixa no curso do ano

Somente em caso de elevada oscilação da taxa de câmbio, é possível, no curso do ano, alterar do regime de competência para o regime de caixa no reconhecimento das variações monetárias.[4]

 Há elevada oscilação da taxa de câmbio se o USD fixado para venda pelo Banco Central do Brasil sofreu variação positiva ou negativa superior a 10% entre o 1º e o último dia do mês.[5]

Houve elevada oscilação em março de 2020, pois a primeira cotação para venda de USD foi 4,4946 e a última cotação para venda de USD foi 5,1987 – ou seja, 13,54% de variação positiva.[6]

Logo, as oscilações de março de 2020 são suficientemente elevadas para justificar que durante 2020 uma empresa altere o regime de reconhecimento das variações monetárias em função da taxa de câmbio, de competência para caixa.

Procedimento para alteração de competência para caixa no curso do ano

A alteração do regime de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio independe de autorização expressa via Portaria Ministerial.[7]

Todavia, é preciso comunicar à Receita Federal do Brasil a alteração do regime de reconhecimento das variações monetárias em função da taxa de câmbio.

Essa comunicação deve se dar por meio da DCTF original relativa ao mês subsequente àquele em que se verificar a elevada oscilação.[8]

A DCTF relativa a abril, que em tempos normais deveria ser entregue até o 15º dia útil de junho, poderá ser entregue até 15º dia útil de julho, em função da COVID-19.[9]

Se a opção não for manifestada na DCTF original relativa a abril, não será possível, via retificadora, alterar o regime de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio.[10]

 
Efeitos sobre obrigações acessórias já entregues

Após a alteração, o regime de caixa se aplicará a todo o ano-calendário, razão por que será preciso realizar a retificação de obrigações acessórias já entregues, tais como DCTFs.[11]

Variação cambial apurada pelo regime de competência até a estimativa de março

Como a elevada oscilação da taxa de câmbio ocorreu em março, a alteração do regime de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio se dá a partir de abril.

Logo, essa alteração não impactará as estimativas de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) relativas a março.[12]

Portanto, a alteração do regime de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio poderá gerar reduções tributárias futuras, mas não impactará as estimativas de IRPJ e CSLL relativas a março.

Até 34% de IRPJ/CSLL sobre a variação cambial

A variação monetária em função da taxa de câmbio é considerada como receita financeira para fins de IRPJ/CSLL.[13]

No Lucro Real, as receitas financeiras compõem o lucro real, sendo tributáveis em até 34% de IRPJ/CSLL: 15% de IRPJ sobre o lucro real; 10% de adicional sobre o lucro real que exceder a R$ 20.000,00 ao mês; e 9% de CSLL sobre o lucro real.

No Lucro Presumido, as receitas financeiras são integralmente acrescidas ao lucro presumido, sendo tributáveis em até 34% de IRPJ/CSLL: 15% de IRPJ sobre o lucro presumido; 10% de adicional sobre o lucro presumido que exceder a R$ 20.000,00 ao mês; e 9% de CSLL sobre o lucro presumido.[14]

 
0% de PIS/COFINS não cumulativo sobre variação cambial

Estão zeradas as alíquotas de PIS/COFINS não cumulativo incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias em função da taxa de câmbio em operações de exportação de bens e serviços.[15]

Vale ressaltar que essa alíquota zero é inaplicável às variações cambiais ocorridas após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.[16]

Não incide PIS/COFINS cumulativo sobre variações cambiais

A variação monetária em função da taxa de câmbio é considerada como receita financeira para fins de PIS/COFINS.[17]

Sendo receitas financeiras, as variações cambiais sequer entram na base de cálculo de PIS/COFINS cumulativo, pois não compõem o faturamento.[18]

Conclusão

Empresas têm até o 15º dia útil de julho para entregar a DCTF relativa a abril, na qual poderão alterar o regime de reconhecimento da variação monetária em função da taxa de câmbio, de competência para caixa.

De um lado, essa opção não traz alívio imediato ao fluxo de caixa da empresa, pois não reduz a estimativa de IRPJ/CSLL relativa a março, que deve ser paga em abril.

De outro lado, essa opção pode trazer alívio de fluxo de caixa a partir de abril, pois eventuais variações cambiais passarão a ser reconhecidas e tributadas apenas quando recebidas.

Por fim, a variação cambial é neutra para PIS/COFINS, seja em razão da alíquota zero prevista no regime não cumulativo, seja em virtude da não incidência aplicável ao regime cumulativo.

 

 

Sobre a autora

Patrícia Martinuzzo é advogada do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, mestranda em Direito Tributário pela USP, MBA em Finanças pela FGV, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário e graduada em Direito pela USP.

 
 
Notas

[1] Cf. art. 30, caput, da Medida Provisória 2.158-35/01; art. 2º, caput, da Instrução Normativa RFB 1.079/10.

[2] Cf. art. 30, §1º, da Medida Provisória 2.158-35/01; art. 3º, caput, da Instrução Normativa RFB 1.079/10.

[3] Cf. art. 4º, da Instrução Normativa RFB 1.079/10.

[4] Cf. art. 30, §4º, II, da Medida Provisória 2.158-35/01; art. 5º da Instrução Normativa RFB 1.079/10.

[5] Cf. art. 30, §5º, da Medida Provisória 2.158-35/01; art. 1º do Decreto 8.451/15; art. 5º-A da Instrução Normativa RFB 1.079/10; art. 156 da Instrução Normativa RFB 1.700/17.

[6] Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/historicocotacoes>. Acesso em: 10/04/20.

[7] Cf. Solução de Consulta n. 628/17 da Cosit.

[8] Cf. art. 30, §6º, II, da Medida Provisória 2.158-35/01; art. 1º, §2º, do Decreto 8.451/15; art. 5º, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 1.079/10; art. 156, §2º, da Instrução Normativa RFB 1.700/17; Solução de Consulta n. 359/17 da Cosit; Solução de Consulta n. 208/18 da Cosit. 

[9] Cf. art. 5º da Instrução Normativa RFB 1.599/15; art. 1º, I, da Instrução Normativa RFB 1.932/20.

[10] Cf. Solução de Consulta n. 208/18 da Cosit.

[11] Cf. art. 1º, §3º, do Decreto 8.451/15; art. 5º-A, §3º e art. 8º, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 1.079/10; art. 156, §3º, da Instrução Normativa 1.700/17.

[12] Cf. Solução de Consulta n. 359/17 da Cosit.

[13] Cf. art. 9º da Lei 9.718/88.

[14] Cf. art. 39, VI, da Instrução Normativa RFB 1.700/17.

[15] Cf. art. 1º, §3º, do Decreto 8.426/15.

[16] Cf. art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 8/15.

[17] Cf. art. 9º da Lei 9.178/88.

[18] Cf. art. 3º da Lei 9.718/88; art. 12 do Decreto-lei 1.598/77.

Sobre a autora

Patrícia Martinuzzo é advogada do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, mestranda em Direito Tributário pela USP, MBA em Finanças pela FGV, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário e graduada em Direito pela USP.

 

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Direito Tributário

Planejamento tributário via Juros Sobre o Capital Próprio.

Planejamento tributário é um conjunto de ações jurídico-fiscais que empresas implementam visando a gerar economia de recursos. As empresas podem constantemente analisar diversos regimes tributários e planejar sua gestão de modo a se enquadrar em normas e regimes mais vantajosos.

Quando o assunto é o planejamento tributário, é inevitável recordar os conceitos de evasão e elisão: a primeira é ilícita, exemplificada pela sonegação de receitas para permanecer no lucro presumido; a segunda é lícita, tal como a opção pelo lucro presumido se cumpridas as condições legais.

Outro truísmo é a afirmação de que, entre a evasão e a elisão, há uma zona cinzenta, em que se localizam operações ora admitidas ora rechaçadas pelo fisco, a depender da demonstração de propósito negocial e de substância econômica.

 

O objetivo deste artigo é tratar de um tipo clássico de planejamento tributário lícito: a substituição de dividendos por Juros sobre o Capital Próprio (JCP). Nesse artigo você vai aprender o que são JCP, quais são os limites para o pagamento de JCP, bem como quais são as controvérsias jurisprudenciais sobre os JCP. 

Como bônus, veja também a entrevista abaixo com a autora do artigo, que resume os pontos discutidos no artigo.

 

 

Planejamento tributário via Juros sobre Capital Próprio

Sinteticamente, os JCP são uma forma de remuneração dos sócios pelo capital investido na sua empresa. Essa definição sintética é o ponto de partida para uma nova questão: qual é a natureza dos JCP?

Os JCP têm natureza ambivalente, guardando semelhanças tanto com dividendos quanto com juros. Essa dupla natureza dos JCP foi reconhecida em dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O primeiro precedente relevante é o caso Brasil Telecom contido no Recurso Especial (REsp.) n. 1.373.438 julgado em 11/06/2014 pela Segunda Seção do STJ.

Por unanimidade, foi admitida a cumulação de dividendos e JCP, mas foi rejeitada a inclusão de JCP no cumprimento de sentença condenatória à complementação de ações sem expressa previsão no título executivo.

Embora o caso Brasil Telecom tenha versado sobre matéria cível, não tributária, o voto do Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino analisa tanto a natureza dos JCP quanto o tratamento societário e tributário dispensado aos JCP.

A decisão reconhece que, de um lado, os JCP seriam juros, pois sua denominação contém a palavra “juros” e seu cálculo adota como referência a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP); porém, de outro lado, os JCP seriam dividendos, pois estariam condicionados à existência de lucro.

Se os JCP fossem juros, seriam deduzidos do lucro real, que é a base de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); ademais, não entrariam no lucro líquido, que em regra é a base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

Pelo contrário, se os JCP fossem dividendos, comporiam tanto a base de cálculo de IRPJ e CSLL quanto a base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

A decisão acata uma solução intermediária, de modo que os JCP são juros para fins tributários e dividendos para fins societários. Assim, os JCP são dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL, mas entram na base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

O segundo precedente relevante é o caso Refinaria Ipiranga contido no REsp. n. 1.200.492 julgado em 14/10/2015 pela Primeira Seção do STJ.

Por maioria, foi negado provimento ao recurso especial. Restou decidido que, diferentemente dos dividendos, os JCP não seriam dedutíveis da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

O caso Refinaria Ipiranga decidiu questão tributária, e o voto-vogal do Ministro Mauro Campbell Marques distinguiu com clareza os JCP dos dividendos para fins tributários.

A decisão destaca algumas diferenças que impedem a completa identificação dos JCP aos dividendos, em que pese ambos serem destinações do lucro líquido.

Uma diferença é que o pagamento ou o crédito de JCP é tributável pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) e dedutível do lucro real, ao passo que o pagamento ou o crédito de dividendos é isento de IRRF e indedutível do lucro real.

Outra diferença é que os JCP estão limitados à variação da TJLP, enquanto os dividendos estão limitados pelo ato constitutivo da empresa ou pela lei.

Ainda outra diferença é que os JCP estão condicionados à existência de lucros no dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados, ao passo que os dividendos estão condicionados apenas à existência de lucro.

Em virtude dessas diferenças e por falta de previsão expressa em contrário, a decisão rejeita a equiparação dos JCP aos dividendos e, consequentemente, inclui os JCP na base de cálculo de PIS/COFINS.

A partir de ambos os precedentes analisados, resta concluir que os JCP têm natureza ambivalente. Para fins societários, os JCP se assemelham a dividendos, pois são remuneração pelo êxito econômico da empresa, de sorte que só podem ser pagos se a empresa tiver lucro. Para fins tributários, os JCP se assemelham a juros, pois são dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Os JCP e o Código Tributário Nacional

A partir desses precedentes, vale questionar: os JCP podem ter natureza diversa para fins societários e tributários?  A princípio, nada parece impedir que o legislador tributário dê tratamento de juros aos JCP.

O artigo 110 do Código Tributário Nacional restringe a autonomia do legislador tributário para alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Contudo, esse dispositivo apenas se aplica se, expressa ou implicitamente, o direito privado tiver sido utilizado para definir ou limitar competências tributárias nas Constituições Federal ou dos Estados ou nas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios.

Embora juros, dividendos e JCP sejam institutos do direito privado, não foram utilizados para definir competências tributárias, razão por que poderiam ter seu conteúdo alterado pelo legislador tributário.

Ademais, o artigo 109 do Código Tributário Nacional prevê que os princípios gerais de direito privado, embora sejam utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, não o são para a definição dos respectivos efeitos tributários.

Os limites para pagamento de JCP

Se os JCP se assemelham a juros para fins tributários, questiona-se: há algum limite ao pagamento de JCP?

Sim, há um limite máximo para o pagamento de JCP, conforme previsto artigo 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995 e regulamentado pelo artigo 75, caput, da Instrução Normativa n. 1.700/2017.

O limite máximo é a variação pro rata die da TJLP calculada sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

O artigo 178 da Lei n. 6.404/1976 prevê o grupo de contas do patrimônio líquido, tal que é possível concluir que apenas uma das atuais contas do patrimônio líquido não compõe a apuração dos JCP: a conta de ajustes de avaliação patrimonial.

Até o momento, a Receita Federal do Brasil não publicou orientação sobre a metodologia de cálculo pro rata die da TJLP aplicável ao cálculo dos JCP.

Na falta de definição clara pela Receita Federal do Brasil, e tendo em conta a Circular do Banco Central do Brasil n. 2.722/1996, é possível inferir que a TJLP obedece ao sistema de capitalização, ou seja, método exponencial em vez do método linear.

A TJLP é o custo básico dos financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). 

Ela é divulgada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) até o último dia útil do trimestre imediatamente anterior ao da sua vigência, pelos seguintes parâmetros: meta de inflação calculada pro rata para os doze meses seguintes ao primeiro mês de vigência da taxa; e prêmio de risco.

Um exemplo concreto

A título exemplificativo, vale estimar a TJLP de 2019 para uma empresa fictícia XPTO que adota período de apuração anual. O ponto de partida é a elaboração da Tabela 1, abaixo:

A coluna (a) contém os meses do ano de 2019. A coluna (b) foi elaborada a partir dos percentuais de TJLP a.a. divulgados a cada trimestre no site do BNDES. A coluna (c) consiste no resultado obtido quando cada linha da coluna (b) é dividida por 100 e somada de 1.A coluna (d) é o resultado obtido quando cada linha da coluna (c) é elevada à fração 1/12.

A coluna (e) revela o valor apurado quando cada linha da coluna (d) é multiplicada por 100 e reduzida de 1. A coluna (f) contém a média aritmética simples, apurada pelo somatório de todas as linhas da coluna (e), posteriormente dividido por 12. A coluna (g) decorre do valor da coluna (f) elevado à potência 12. A coluna (h) é o percentual de TJLP acumulado para o período anual de 2019, calculado a partir valor da coluna (g), multiplicado por 100 e reduzido de 1.

A partir dessa tabela, é possível conhecer o limite máximo de JCP. Basta aplicar 6,20% sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Imagine que no início de 2019 a empresa fictícia XPTO tenha patrimônio líquido de R$ 3.000.000,00 alocado nas contas capital social, reservas de capital, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Para o período anual, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 6,20% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 186.000,00. Nesse caso específico, a TJLP calculada pelo método exponencial coincide com a TJLP que seria calculada pelo método linear, conforme demonstrado numericamente na seguinte tabela:

Isso se deve ao fato de que a TJLP foi concebida para cálculo anual. Entretanto, divergências de TJLP podem surgir conforme se adote um período menor ou maior do que um ano, tal que é preferível a adoção do método exponencial.

Determinadas circunstâncias podem alterar a metodologia de cálculo da TJLP. Exemplos dessas circunstâncias são o regime de apuração de tributos, eventual aumento de capital social durante o período de apuração, bem como o ano de referência para os JCP.

A primeira circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo da TJLP é se a empresa fictícia XPTO adotasse um período de apuração trimestral ou mensal, em vez do período de apuração anual, caso em que a TJLP deveria ser calculada conforme a seguinte tabela:

As colunas (g) e (h) são meras reproduções da tabela 01. A coluna (i) é o resultado obtido quando se eleva à potência 3 o valor da coluna (f) da tabela 01.

A coluna (j) é o percentual de TJLP acumulado para um período trimestral de 2019, calculado a partir valor da coluna (i), multiplicado por 100 e reduzido de 1. A coluna (k) é mera reprodução do valor de janeiro da coluna (e) da tabela 01.

Para o período trimestral, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 1,51% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 45.300,00; e para o período do mês de janeiro, 0,56% de R$ 3.000.000,00, totalizando R$ 16.800,00.

A segunda circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo da TJLP é se durante o período de apuração anual a empresa XPTO tivesse aumentado seu capital social, caso em que a TJLP deveria ser calculada pro rata die.

Para efeitos de simulação, vale supor que em 10/07/2019 houve aumento de R$ 1.000.000,00 no capital social da empresa fictícia XPTO, tal que a TJLP deve ser calculada conforme a seguinte tabela:

A coluna (l) é a TJLP apropriada aos 21 dias de julho posteriores ao aumento de capital, sendo a elevação à fração 21/31 do valor da coluna (f) da tabela 01. A coluna (m) é a TJLP apropriada para os meses de agosto até dezembro, sendo a elevação à potência 5 do valor da coluna (f) da tabela 01.

A coluna (n) é a TJLP acumulada de 11/07/2019 até 31/12/2019, sendo calculada a partir da multiplicação dos valores das colunas (l) e (m). A coluna (o) é o valor da coluna (n) multiplicado por 100 e reduzido de 1.

Para o período anual, o limite máximo de JCP que pode ser pago é 2,88% de R$ 1.000.000,00 somado a 6,20% de R$ 3.000.000,00, ou seja, R$ 28.875,00 somado a R$ 186.000,00, totalizando R$ 214.875,00.

A terceira circunstância que pode alterar a metodologia de cálculo de TJLP é se os JCP se referem a algum ano anterior a 1999, pois naquela época havia diferentes TJLP dentro de um único trimestre.

Todavia, como essa circunstância não se verifica há mais de 20 anos, não será feita a demonstração matemática dos seus impactos.

Há alguma condição para o pagamento dos JCPs?

Para além do limite máximo, há alguma condição para o pagamento dos JCP?

Sim, há uma condição para o pagamento de JCP, conforme previsto no artigo 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995 e regulamentado pelo artigo 75, §2º, da Instrução Normativa n. 1.700/2017.

A condição é que os JCP não podem exceder o maior entre os seguintes valores: 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução dos JCP, caso sejam contabilizados como despesa; ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros.

Para efeito de maior clareza, vale considerar que o lucro contábil da empresa fictícia XPTO foi de R$ 400.000,00 e que o somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros seja R$ 300.000,00.

Nesse contexto, 50% do lucro contábil é R$ 200.000,00, e 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros é R$ 150.000,00.

Como R$ 200.000,00 é maior do que R$ 150.000,00, prevalece a condição de que a empresa fictícia XPTO não pode pagar JCP maior do que R$ 200.000,00.

Qual tratamento dado aos JCP excedente à condição acima?

Questão interessante é saber qual tratamento tributário aplicar à parcela que exceder 50% do lucro contábil ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros.

O art. 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995 prevê que “o efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados”.

Dessa feita, uma análise restrita ao texto da lei faz crer que não há JCP indedutível. Ou seja, ou se paga JCP que é sempre dedutível, ou se paga outra verba.

Já o art. 75, §2º, da Instrução Normativa n. 1.700/2017 prevê que “o montante dos juros remuneratórios passível de dedução nos termos do caput não poderá exceder o maior entre os seguintes valores: I – 50% (…) do lucro líquido do exercício antes da dedução dos juros (…); ou II – 50% (…) do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros”.

É dizer, a considerar o texto regulamentar, os JCP pagos em excesso às condições continuariam sendo JCP, mas seriam indedutíveis.

Sobre essa questão, a Receita Federal do Brasil tem manifestação vinculante no sentido de que, se a remuneração do capital exceder ao limite prescrito no caput do artigo 9º da Lei n. 9.429/1995, o excesso é tributável na tabela progressiva mensal de IRRF e na Declaração de Ajuste Anual, de acordo com a Solução de Consulta Cosit n. 176/2019.

Outra questão interessante é saber qual o exercício a ser considerado no cálculo dessas condições. Afinal, a lei e o regulamento são silentes quanto a se seria o exercício de competência dos JCP ou se seria o exercício do crédito ou pagamento dos JCP.

O entendimento vinculante da Receita Federal do Brasil é de que ambas as condições – nomeadamente, 50% do lucro líquido e 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros – devem ser calculadas em relação ao período-base do crédito ou pagamento dos JCP, conforme disposto no Ato Declaratório Normativo Cosit n. 13/1996.

Dessa feita, se em 2020 a empresa fictícia XPTO pretendesse creditar ou pagar JCP retroativo ao exercício de competência de 2019, então as condições a serem cumpridas seriam 50% do lucro líquido de 2020, ou 50% do somatório dos lucros acumulados e das reservas de lucros de 2020.

Qual a vantagem dos JCP em relação aos dividendos?

Uma vez que se conheça o limite e a condição para o pagamento de JCP, cumpre responder ao seguinte questionamento: afinal, qual a vantagem tributária dos JCP em relação aos dividendos?

A resposta varia conforme as peculiaridades de cada caso, sendo importante que se analisem tanto a empresa que paga JCP quanto o beneficiário que recebe JCP.

Para viabilizar a simulação, a empresa fictícia XPTO adota o lucro real pelo período de apuração anual e pretende pagar R$ 50.000,00 a cada um dos seus dois sócios pessoas físicas, João e Maria.

Para que João e Maria, juntos, recebam R$ 100.000,00, a empresa fictícia XPTO deverá pagar um valor bruto maior, pois o valor bruto será reduzido por 15% de IRRF antes de se converter no valor líquido de R$ 100.000,00.

Esse é o cálculo do gross up, também denominado mark up, que permite apurar o valor bruto que a empresa fictícia XPTO deve pagar para que os sócios João e Maria recebam um valor líquido de JCP de R$ 100.000,00.

Tendo em vista a incidência de 15% de IRRF sobre os JCP, a empresa fictícia XPTO precisará desembolsar cerca de R$ 117.647,06 para que remanesça R$ 100.000,00 para João e Maria, conforme demonstrado na seguinte fórmula:

Embora os JCP sejam tributados por 15% de IRRF, essa tributação é seguida pela vantajosa dedução do montante bruto de JCP do lucro contábil, o que implica redução do montante de IRPJ e CSLL devido pela empresa fictícia XPTO.

A vantagem dos JCP em comparação aos dividendos pode ser representada na tabela a seguir:

A empresa fictícia XPTO economizará R$ 22.352,95 se optar pelo pagamento de JCP em vez de dividendos, afinal sua sobra para lucros acumulados será de R$ 210.352,95 se pagar JCP versus R$ 188.000,00 se pagar dividendos.

Pagar JCP é sempre mais vantajoso que pagar dividendos?

Conhecida a vantagem tributária dos JCP em comparação com os dividendos, é preciso saber: pagar JCP é sempre mais vantajoso do que pagar dividendos?

Definitivamente, não.

A empresa que paga JCP não pode ser tributada pelo lucro presumido. Empresas optantes do lucro presumido não conseguem deduzir os JCP, pois apuram IRPJ e CSLL sobre um percentual da receita, independentemente das despesas. Logo, não aproveitam a vantagem tributária dos JCP.

O beneficiário dos JCP não precisa ser pessoa física, podendo ser uma empresa. Contudo, cuidados adicionais devem ser adotados nessa circunstância.

Quando pagos a empresa, os JCP são tributados de formas variadas na empresa beneficiária, conforme demonstra a tabela sintética abaixo:

Portanto, o pagamento de JCP em favor de empresas tende a ser tributariamente ineficiente, salvo em situações específicas, tais como se a empresa beneficiária dos JCP estiver domiciliada no exterior em jurisdição regular, ou se a empresa beneficiária dos JCP tiver prejuízo fiscal.

As controvérsias correntes sobre JCP nos tribunais

Feita essa ressalva em relação aos JCP, cumpre, por fim, indagar: atualmente, os tribunais debatem alguma questão tributária controversa sobre JCP?

Sim, há ainda bastante controvérsia sobre a dedutibilidade dos JCP retroativos.

Os JCP retroativos são aqueles calculados sobre as contas do patrimônio líquido de um exercício de competência, mas creditados ou pagos em um exercício posterior.

Os tribunais administrativos e judiciais adotam entendimentos conflitantes.

A Receita Federal do Brasil adota o entendimento vinculante de que os JCP só são dedutíveis se o exercício de competência coincide com o exercício do crédito ou do pagamento, tal como se verifica no artigo 75, §10, da Instrução Normativa n. 1.700/2017 e na Solução de Consulta Cosit n. 329/2014.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tende a concordar com a Receita Federal do Brasil, conforme os acórdãos n. 9101-003.216, n. 91031-003.429, n. 9101-003.736, n. 1402-0003.899, n. 9101-004.253, n. 9101-004.396 e n. 1301-004.099, à exceção do acórdão n. 1301-001.891.

O STJ discordou das instâncias administrativas, tendo admitido a dedução dos JCP retroativos, reconhecendo a inexistência de vedação legal, nos termos do REsp. 1.086.752 julgado em 17/02/2009.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região Fiscal tende a acompanhar o STJ, conforme ApReeNec. 345966-0022944-87.2012.4.03.6100, AI 587034-0015841-54.2016.4.03.0000, ApReeNec. 367330-0000448-07.2016.4.03.6106, Ap. 371487-0022341-72.2016.4.03.6100, dentre outros.

Portanto, uma empresa que deduza os JCP retroativos corre o risco de ser autuada e de ter sua autuação confirmada pelos tribunais administrativos, porém conta com bons argumentos para reverter a autuação junto aos tribunais judiciais.

Este artigo tratou do planejamento tributário via JCP. Próximos artigos tratarão do planejamento tributário a partir de outros instrumentos. Até lá!

Sobre a autora:

Patricia Martinuzzo

Advogada do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, mestranda em Direito Tributário pela USP, MBA em Finanças pela FGV, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário e graduada em Direito pela USP,