Antes de adentrar o mérito do artigo proposto, se faz necessária uma breve explanação sobre o instituto da prescrição no Direito Tributário, em suas modalidades ordinária e intercorrente.
Prescrição ordinária
A prescrição nada mais do que uma das causas extintivas do crédito tributário e, consequentemente, da responsabilidade tributária, juntamente com as outras 11 (onze) hipóteses previstas no art. 156 do CTN, a saber: o pagamento; a compensação; a transação; remissão; a prescrição; a decadência; a conversão de depósito em renda; o pagamento antecipado e a homologação do lançamento; a consignação em pagamento; a decisão administrativa irreformável; a decisão judicial passada em julgado; e a dação em pagamento em bens imóveis.
Tem-se, portanto, que a prescrição se trata de uma norma que contêm o fim do tempo para o exercício do direito de exigir o crédito tributário.
Prevista no art. 174 do CTN, a prescrição da ação de cobrança ocorre em 05 (cinco) anos.
Constata-se que a regra prescricional veicula o tempo no direito. Assim, pode-se afirmar que a prescrição, em Direito Tributário, é o marco temporal do fim do prazo para se exigir o crédito devidamente constituído.
Suas causas interruptivas estão previstas no parágrafo único do art. 174 senão vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
A existência de causas interruptivas da prescrição trouxe o questionamento acerca da possibilidade de reinício de contagem do prazo prescricional após sua interrupção, dando surgimento ao instituto da prescrição intercorrente.
Prescrição intercorrente
Uma vez que a prescrição objetiva a limitação do direito de ação, não poderia o Legislador aceitar que, uma vez exercido o direito de ação, possa seu titular omitir-se, fazendo com que o curso da ação dure ad eternum, violando a garantia de processamento dos feitos em prazo razoável (CF/88 – art. 5º, LXXVIII)[i].
Por conseguinte, uma vez interrompido o prazo prescricional por uma das causas previstas no art. 174, Parágrafo único do CTN, reinicia-se a contagem do prazo prescricional, é a chamada prescrição intercorrente.
Para Juliana Furtado da Costa Araujo[ii] a prescrição intercorrente “(…) seria a ocorrência da perda do direito ao manejo do processo executivo, posto que, se já foi efetivamente exercido o direito de ação, não há mais como se falar em perda deste direito”.
É importante salientar que a questão foi julgada em sede de recurso repetitivo pelo c. STJ, nos autos do REsp 1.340.553 – RS, sob a relatoria do em. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.10.2018, com a seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá́ permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: “[…] o juiz suspenderá […]”). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento (sic) judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
No item 4 da ementa acima transcrita, especificamente nos subitens 4.1 a 4.5, seguem as teses definidas nesse tema e que são autoexplicativas, razão pela qual não adentraremos em seu detalhamento.
Aplica-se, portanto, à prescrição intercorrente, todas as regras aplicáveis à prescrição ordinária.
Após essa breve introdução acerca do instituto da prescrição no Direito Tributário, em sua forma ordinária e intercorrente, volvemos ao nosso objetivo principal.
Da suspensão do curso da execução fiscal sem fruição do prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF
O art. 40 da Lei de Execuções Fiscais– LEF (Lei nº 6.830/80) promoveu verdadeira hipótese de suspensão do prazo prescricional, especialmente pela leitura conjunta do seu caput com seus §§2º e 4º.
Veja-se o seu teor:
Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º – Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5º – A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)
Como visto, o caput do art. 40 da LEF, acima colacionado, determina a suspensão do curso da execução fiscal caso não sejam encontrados bens do devedor ou o próprio devedor, sem correr prazo prescricional.
Em seus §§ 2º e 4º, por sua vez, consta a informação de que após superados 01 (um) ano da suspensão do curso da execução fiscal, o processo será arquivado e, então, iniciará o curso do prazo prescricional.
Somando-se o prazo de suspensão do curso da execução nos moldes do caput do art. 40 e o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 174, caput, do CTN, tem-se que a prescrição da ação de cobrança (na modalidade intercorrente) se dará em 06 (seis) anos, ao invés dos 05 (cinco) anos previstos no CTN.
É importante ressaltar que o CTN não prevê causas suspensivas do prazo prescricional, somente causas interruptivas como visto no tópico anterior (CTN – art. 174, parágrafo único).
Além disso, sabe-se que com a suspensão de um prazo processual, aproveita-se o prazo anteriormente transcorrido após a cessação da causa suspensiva, diferentemente da interrupção de um prazo que “zera” o prazo para começar a contar-se todo ele novamente após a sua interrupção.
Nesse ponto, questiona-se:
Uma vez que o Legislador previu a contagem do prazo prescricional somente após decorrido o prazo de um ano previsto no § 2º do art. 40 da LEF, teria se criado mais uma espécie de causa interruptiva da prescrição?
Surgiu então a dúvida acerca da legalidade, ou melhor, da constitucionalidade do art. 40 e §4º da LEF.
Ademais, lembre-se que à prescrição intercorrente se aplicam todas as regras da prescrição ordinária.
Nesse ponto, é que identifica o que entendemos ser pela inconstitucionalidade, pois a Constituição Federal de 1988 prevê em seu art.146, III, “b”, que cabe à Lei Complementar dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição, como se vê pelo teor a seguir:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(…)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(…)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
Assim, uma vez que a LEF se trata de uma Lei Ordinária, não poderia ela tratar do prazo prescricional em matéria tributária.
Todavia, constata-se que o CTN também foi promulgado por intermédio de uma Lei Ordinária, qual seja, a Lei nº 5.172/66.
Qual seria, então, a natureza do CTN?
Da receptividade do CTN como Lei Complementar na Constituição Federal
O CTN foi promulgado na vigência da Constituição Federal de 1946, originariamente como Lei Ordinária, eis que à época da sua promulgação, a Constituição Federal não previa a necessidade de Lei Complementar para a tratar de normas gerais de Direito Tributário.
Contudo, com a Emenda nº 01/69 alterou-se o texto constitucional e incluiu em seu art.18, §1º a previsão de que “Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar”.
Desse modo, o raciocínio lógico é no sentido de que a Lei nº 5.172/66 teria se tornado inconstitucional. Esse entendimento seria correto, não fosse o fato de que, por intermédio do Ato Complementar nº 36, de 13/03/1967, a referida Lei já havia sido denominada como Código Tributário Nacional, portanto, conferindo-lhe status de Lei Complementar.
Do mesmo modo, com a promulgação da CF/88, o CTN foi recepcionado com o mesmo status, ou seja, como Lei Complementar.
A receptividade do CTN como Lei Complementar soluciona a questão posta no tópico anterior, de sorte que o CTN se adequa à previsão do supracitado art.146, III, b, da CF/88.
Assim remanesce a questão: seria o art. 40 e § 4º da LEF conflitante com as disposições do CTN e, consequentemente, com as disposições do art. 146, III, “b” da CF/88?
Análise da constitucionalidade do art. 40 e §4º da Lei de Execuções Fiscais
Partilhamos o entendimento da Professora Renata Elaine Silva Ricetti Marques[iii], no sentido de que o prazo de um ano anterior ao início da contagem do prazo prescricional previsto no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais não se aplica ao Direito Tributário, de modo que a prescrição intercorrente não poderia ser interpretada como punição pela inércia do Exequente, como havido no julgamento do REsp 1.340.553 – RS acima colacionado.
A nobre doutrinadora Renata Elaine Ricetti Marques[iv], reafirma seu posicionamento sobre o tema nos ensinando que:
Data máxima vênia, com todo respeito jurídico, não partilhamos do mesmo posicionamento alcançado pelos nobres ministros no julgamento do REsp. 1.340.553/RS. Afirmamos, e agora vamos reafirmar, que prescrição intercorrente é aquela que sobrevém durante o período “corrente” da ação de execução fiscal, isto é, o esgotamento do limite do tempo da exigibilidade ocorrerá após a propositura da ação de cobrança judicial. Em outras palavras, prescrição intercorrente parte de uma análise objetiva do CTN, não depende do subjetivismo da inércia, é uma espécie de prescrição, prevista do artigo 174 do CTN, que ocorrerá durante a cobrança judicial do crédito (execução fiscal) porque o prazo interrompido pelo despacho do juiz que ordenou a citação se esgotou (inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN). (grifo nosso).
Esse posicionamento coincide com a tese de que a Lei Ordinária (LEF) não pode se sobrepor ao regulamento da Lei Complementar (CTN) em razão do princípio da especialidade das normas ou mesmo da reserva legal, de sorte que para que esse prazo de um ano pudesse ser aplicado ao Direito Tributário, especialmente ao instituto da prescrição, haveria a necessidade de sua previsão em Lei Complementar.
Com base nessa premissa, sem sombra de dúvidas, acreditamos que o art. 40, caput e § 4º, da Lei nº 6.830/80 macula-se de inconstitucionalidade no que diz respeito às dívidas de natureza tributária, exatamente por invadir matéria reservada pela CF/88 à Lei Complementar, consoante o seu já citado art. 146, III, “b”, e que de forma explícita reserva à Lei Complementar a legislação acerca das normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente quanto a prescrição.
Da repercussão geral
Essa temática, tem como leading case o Recurso Extraordinário nº 636.562/SC, em que se discute a constitucionalidade ou não, do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980, que trata da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, com a interpretação lastreada nas disposições do art. 146, III, “b”, da Constituição Federal.
A União alega, no leading case acima referido, que a regulamentação do art. 40 e § 4º da LEF não se trataria de matéria reservada à lei complementar.
A questão constitucional suscitada nesse tema teve sua repercussão geral reconhecida em 22 de abril de 2011, Tema: 0390 com o Título: Reserva de lei complementar para tratar da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, e está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, com a seguinte ementa:
Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO – FINANCEIRO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MARCO INICIAL.
RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS PARA DISPOR SOBRE PRESCRIÇÃO. SUPREMACIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL POR FORÇA DA CONSTITUIÇÃO.
ART. 173 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 40, § 4º DA LEI 6.830/1980 (REDAÇÃO DA LEI 11.051/2004).
ART, 146, III, B DA CONSTITUIÇÃO.
Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do art. 40, § 4º da Lei 6.830/1980.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia.
Acreditamos que o STF irá reconhecer a inconstitucionalidade do art. 40 e § 4º da LEF acerca da imposição do prazo de suspensão de um ano para somente após esse período ter início a contagem do prazo prescricional, interrompido originariamente por uma das causas interruptivas da prescrição nos termos do art. 174, parágrafo único, do CTN.
Nossa crença de que o posicionamento do STF será pela declaração da inconstitucionalidade da previsão do art. 40 e § 4º da LEF se baseia no fato de que divergências entre a LEF e o CTN já foram analisadas pelo STF que se pronunciou no sentido de que prevalece a previsão do CTN frente à previsão divergente da LEF.
Cita-se, como exemplo, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 936.973 – SP (2007/0184691-2), acerca da inaplicabilidade das disposições do § 2º do art. 8º da LEF para as execuções fiscais de créditos de natureza tributária, ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, e cuja ementa segue colacionada:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA PRESCRIÇÃO PARA A COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
1. A Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi editada em função da competência da União para legislar sobre normas gerais de direito financeiro (art. 5º, XV, b, da Constituição Federal de 1946), sendo recepcionada com status de lei complementar pela CF/88 (REsp 3.745/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.10.1990; REsp 114.754/SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 1º.9.1997), razão pela qual “suas regras só podem ser alteradas pelo processo de lei complementar”, entendimento já́ consagrado pelo Supremo Tribunal Federal na vigência da Constituição anterior (RE 106.217/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 12.9.1986). Desse modo, o § 2º do art. 8º da Lei 6.830/80 é inaplicável para as execuções fiscais de créditos tributários ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005.
2. Precedentes em que esta Corte decidiu pela impossibilidade de aplicação retroativa da Lei Complementar 118/2005: AgRg no REsp 896.374/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 20.9.2007, p. 249; REsp 754.020/RS, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1o.6.2007, p. 364.
3. Agravo regimental desprovido.
Como solução para a declaração de inconstitucionalidade do art. 4 e § 4º da LEF em relação às execuções fiscais de créditos de natureza tributária, acompanhamos o raciocínio firmado pela Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200/SC acerca do assunto, com o reconhecimento de inconstitucionalidade do art. 40 caput e § 4º da LEF para “a) sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias; b) nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput)”.
Aguardemos, pois, o julgamento pelo STF sobre a temática.
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[i] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
[ii] O prazo prescricional para o redirecionamento da ação de execução fiscal ao representante da pessoa jurídica. in FERRAGUT, Maria Rita e NEDER, Marcos Vinicius. Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 169.
[iii] In MARQUES, Renata Elaine Silva Ricetti. Curso de decadência e de prescrição no direito tributário: regras do direito e segurança jurídica. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2021.
[iv] In Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária. Disponível em: https://bit.ly/3vhgg5n Acesso em: 17 jun. 2022.
