O que é Trust?
O trust é a relação jurídica criada, em vida ou após a morte, por uma pessoa outorgante ou instituidora, com a finalidade de colocar seus bens sob o controle de outra pessoa denominada trustee ou curador, que irá administrá-los em favor do beneficiário ou para alguma finalidade específica, nos termos do artigo 2º da Convenção de Haia concluída em 01/07/1985 e do Anexo I da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 2.000 de 18/12/2018.
Em outras palavras, o trust é o desdobramento da propriedade que se opera por um ato denominado deed of trust, por meio do qual alguém denominado settlor confia a propriedade fiduciária de um bem ou conjunto de bens a outrem denominado trustee, com a finalidade de beneficiar terceiros ou o próprio settlor.
Há pelo menos dois projetos de lei que traçam possíveis aspectos gerais e tributários do trust no Brasil.
O projeto sobre aspectos gerais
O Projeto de Lei PL nº 4.758/2020 foi proposto pelo então Deputado Enrico Misasi, que na época era filiado ao Partido Verde por São Paulo, e contou com a contribuição de Melhim Chalhub, que é advogado e autor de vários livros sobre Direito Imobiliário.
Trata-se de um projeto de lei ordinária, que estabelece o regime geral da fidúcia, assim entendido o negócio jurídico em que um fiduciante (settlor) transmite bens ou direitos presentes ou futuros para um fiduciário (trustee), a fim de que este os administre e os transmita em proveito de um beneficiário (cestui que trust), que pode ser terceiro ou o próprio fiduciante.
Os bens ou direitos em regime de fidúcia, tal como seus frutos, constituem patrimônio autônomo, afetado à finalidade estabelecida no ato de constituição da relação fiduciária, responsável só pelas obrigações a ela vinculadas, permanecendo assim até o implemento de uma condição resolutiva ou o advento de um termo, quando são restituídos ao fiduciante, transmitidos a terceiro ou consolidados no fiduciário.
No estabelecimento da relação fiduciária, há relativa liberdade quanto ao instrumento (lei, contrato ou ato unilateral, inclusive testamento) e ao caráter (revogável ou irrevogável), mas o projeto lista os elementos cuja ausência torna a fidúcia nula ou ineficaz (sujeitos, objetos, prazos, condições, limites, direitos, obrigações, poderes, registro, dentre outros).
Esse projeto foi aprovado pelas comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (“CCJC”) e de Finanças e Tributação (“CFT”), tendo sido remetido ao Senado Federal em 19/10/2022.
O projeto sobre aspectos tributários
O Projeto de Lei Complementar PLP nº 145/2022 foi proposto pelo então Deputado Eduardo Cury, que na época era filiado ao Partido da Social Democracia Brasileira por São Paulo, e foi elaborado pelo Eduardo Salomão Neto, que é sócio do escritório Levy Salomão e livre docente em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Trata-se de um projeto de lei complementar, cujo tema principal é a tributação dos trusts situados no exterior, feitos por instituidores residentes no Brasil, e/ou cujos beneficiários sejam residentes no Brasil, e/ou cujos bens estejam localizados no Brasil.
O objetivo desse projeto é solucionar conflitos de competência tributária e definir fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes de vários tributos, tais como Imposto de Renda (“IR”), Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”) e Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (“ITBI”).
Na parte cível, o trust será regido pela lei indicada no seu instrumento de constituição, não competindo à autoridade judiciária brasileira processar e julgar ação versando sob o trust, salvo nas hipóteses de competência exclusiva da justiça brasileira (por exemplo, ações de tributos brasileiros).
Na parte sucessória, a transmissão de ativos do trust ao beneficiário opera-se independentemente do inventário do instituidor no Brasil ou no exterior, mas os herdeiros devem colacionar no inventário no Brasil as doações que tenham recebido do instituidor por intermédio do trustee, sob pena de perderem os ativos do trust em favor dos demais herdeiros na proporção dos quinhões.
Na parte tributária, os efeitos variam conforme seis eventos:
Primeiro evento: a transferência de bens ou direitos do settlor ao trust
O primeiro evento é a transferência de bens ou direitos do settlor ao trust.
Pelo projeto, não incide o IR se for utilizado o valor de aquisição, mas incidem alíquotas progressivas de 15-22,5% de IR sobre o ganho de capital auferido pelo settlor que transferir os bens ou direitos pelo valor de mercado.
No caso de imóveis, não incide ITBI, o que condiz com a imunidade prevista na transmissão de imóveis em realização de capital de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja não imobiliária (art. 156, §2º, I, da Constituição Federal de 1988).
Segundo evento: a transferência de bens ou direitos do trust ao beneficiário
O segundo evento é a transferência de bens ou direitos do trust ao beneficiário.
Incide o ITCMD pelas alíquotas estabelecidas pelos Estados, mas vale lembrar que essa incidência é inconstitucional em relação aos bens móveis no exterior até que seja editada uma lei complementar específica sobre esse tema (art. 155, §1º, III, b, da Constituição Federal de 1988; Recurso Extraordinário 851.108/SP julgado em 01/03/2021 e publicado em 20/04/2021).
Há isenção do IR se o beneficiário for pessoa física (art. 6º, XVI, da Lei nº 7.713/1988).
Incide o ITBI pelas alíquotas estabelecidas pelos Municípios em que estejam situados os imóveis que, antes de serem transferidos ao beneficiário, tenham sido adquiridos pelo trust com seus resultados.
Terceiro evento: a distribuição de dinheiro pelo trust ao beneficiário
O terceiro evento é a distribuição de dinheiro pelo trust ao beneficiário.
Para evitar o diferimento da tributação, o dinheiro distribuído será imputado de forma proporcional, de um lado, como resgate de capital originário do trust sem tributação e, de outro lado, como resultados positivos do trust tributados como rendimentos por alíquotas progressivas de 0 até 27,5% de IR.
Se essa distribuição de dinheiro for seguida pela extinção do trust, os resultados positivos do trust serão tributados como ganhos de capital por alíquotas progressivas de 15 até 22,5% de IR, salvo se for constituído um novo trust dentro de 24 meses da extinção do primeiro trust, quando então em caráter antielisivo será devida a diferença positiva entre a tributação devida como rendimento e a tributação paga como ganho de capital, além dos acréscimos legais.
Quarto evento: entrega de bens ou direitos elo trust ao beneficiário na forma de resgate de capital originário
O quarto evento é a entrega de bens ou direitos pelo trust ao beneficiário na forma de resgate do capital originário.
Não incide o IR se o trust entregar os bens ou direitos localizados no Brasil pelo valor de aquisição, mas incidem alíquotas progressivas de 15 até 22,5% de IR sobre o ganho de capital auferido pelo trust que entregar os bens ou direitos localizados no Brasil pelo valor de mercado.
É interessante que, de acordo com o projeto, o ganho de capital do trust é tributável pelo imposto de renda de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País, ou seja, não será aplicável a alíquota fixa de 25% de IR ao ganho de capital do trust, ainda que o trust seja domiciliado em “paraíso fiscal”.
Quinto evento: entrega de bens ou direitos pelo trust ao beneficiário na forma de distribuição de resultados
O quinto evento é a entrega de bens ou direitos pelo trust ao beneficiário na forma de distribuição de resultados. Incidem alíquotas progressivas de 0 até 27,5% de IR sobre o valor pelo qual os bens ou direitos forem entregues ao beneficiário e, além disso, incidem alíquotas progressivas de 15 até 22,5% de IR sobre o ganho de capital auferido pelo trust que entregar os bens ou direitos localizados no Brasil pelo valor de mercado.
Sexto evento: revogação do trust
O sexto evento é a revogação do trust, que se assemelha ao quarto evento de entrega de bens ou direitos pelo trust ao beneficiário na forma de resgate do capital originário.
Para esse projeto, foi designado o relator na CFT em 29/03/2023.
Vale acompanhar a evolução desse tema!
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