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A utilização do distinguishing como mecanismo de controle no sistema de precedentes

A interpretação da norma jurídica e a formação da jurisprudência

A interpretação da legislação pelo Poder Judiciário, em qualquer época, sempre foi relevante para a aplicação do Direito. Até mesmo em períodos históricos em que ao Juiz cabia apenas o papel de exercer a função de reproduzir fielmente a literalidade da lei [1], sabe-se que, sob uma ótica pragmática, toda leitura, por mais objetiva que seja, comporta, em certa medida, alguma interpretação.

A partir da análise da estrutura e da teoria da norma adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, constata-se que a jurisprudência não é considerada uma fonte primária do direito [2]. No entanto, deve-se reconhecer que ela desempenha papel relevante na interpretação das normas jurídicas e na construção de um sistema jurídico lógico e coerente.

Não há dúvidas de que a jurisprudência tem significativa importância para a estabilização das decisões judiciais e para a preservação da segurança jurídica, inclusive nos regimes que adotam a sistemática do “civil law”, por meio do qual se reconhece a impossibilidade de aplicação da lei sem a sua correspondente interpretação.

O poder vinculante das decisões judiciais: a formação de precedentes

A partir de uma perspectiva histórica da construção de um sistema de precedentes no Brasil, o primeiro passo foi empreendido pelo Código de Processo Civil de 1973, o qual atribuiu relativo poder vinculante às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos e de repercussão geral.

Todavia, o insucesso da proposta se deu em virtude da incapacidade, sob uma perspectiva prática, de exigir que o resultado dos precedentes fosse observado pelas instâncias de origem, ou mesmo diante da recorrente interpretação e aplicação equivocada do precedente. A tese firmada pelo decisum era comumente citada, sem, contudo, lograr o julgador êxito em se estabelecer um liame fático conclusivo entre a premissa maior (precedente) e a premissa menor (caso concreto). 

Neste contexto, com o intuito de corrigir tais distorções, buscou o Código de Processo Civil de 2015 constituir um sistema de precedentes que fosse capaz de conferir às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores maior poder vinculativo, através da instituição de mecanismos que permitissem a correta aplicação, operacionalização e vinculação desses mesmos precedentes, como, por exemplo, o Instituto da Reclamação, previsto no capítulo IX, do Livro III, do supracitado diploma legal [3].

Em especial, no que tange ao Direito Processual Tributário, os precedentes têm o importante papel de, diante das mais variadas discussões e casos concretos, preservar a segurança jurídica e a equidade na relação entre contribuinte e o Estado, buscando a estabilidade social e a arrecadação justa para a manutenção das atividades da Administração Pública.

Dos limites e da adequada fundamentação necessária para a construção de precedentes eficientes

O novo paradigma introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015, apesar de ter instituído um verdadeiro sistema de precedentes, está condicionado à adequada delimitação da tese em julgamento, bem como à escorreita e exauriente fundamentação utilizada para a construção da ratio decidendi que será replicada em casos futuros.

Neste contexto que a legislação processual civil, ciente de tais limitações, previu no artigo 489, §1º, inciso VI do CPC/2015 [3], dispositivo normativo, cujo texto teve como objetivo a “reafirmação/concreção do artigo 93 da CR/88” [4] ao determinar que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento [3].

Ante ao exposto, uma vez fixado o precedente – bem delimitado e adequadamente fundamentado -, caberá ao julgador, diante do caso concreto, identificar a ratio decidendi do julgado paradigma aplicando-o ao caso vertente ou empreendendo o exercício do distinguishing.

Importante observar que precedentes mal formulados, ou seja, mal fundamentados e, principalmente, mal delimitados quanto à sua abrangência e aplicação, tendem a conferir aos magistrados mais discricionariedade quanto à sua aplicação. Deste modo, conforme muito bem salientado por Patrícia Perrone Campos Mello (2015) [5], caso um juiz não concorde com a decisão proferida pela Corte, e, em se deparando com um precedente mal formulado, tenderá a interpretá-lo de forma mais restritiva.

Portanto, para que um sistema de precedentes seja eficiente, é essencial que o julgado paradigma do qual se extraiu a tese seja em primeiro lugar bem delimitado, ou seja, indique com precisão quais os limites da coisa julgada, fundamentando-o sob uma perspectiva exauriente.

O Distinguishing como mecanismo de controle no sistema de precedentes

Diante da inevitável atribuição de maior cogência e força aos precedentes, bem como da necessidade de motivação das decisões judiciais, a utilização do distinguishing tornar-se-á elemento comum da práxis jurídica, o que demanda o perfeito domínio dos conceitos de ratio decidendi e obter dictum. É nesse contexto que, identificar a ratio decidendi, bem como a abrangência das razões de decidirdos precedentes se tornou um elemento imprescindível para o exercício da advocacia [6].

Assim, por consequência lógica, a fragilidade dos precedentes formados na vigência das legislações processuais anteriores exige a frequente instrumentalização do distinguishing, haja vista que todos os argumentos não abordados na ratio decidendi dos precedentes formados sob uma fundamentação não exauriente, são elementos que o diferem do caso concreto em eventual exame, permitindo a reapreciação da matéria pelos Tribunais Superiores.

Neste sentido, tendo em vista que, em especial, as questões afetas à matéria tributária comportam a análise de inúmeros argumentos, a adequada instrumentalização do Distinguishing é medida que se impõe, a fim de assegurar a coerência e coesão de um sistema de precedentes eficiente.

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Referências Bibliográficas

[1] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis (1689-1755). Apresentação Renato Janine Ribeiro / Tradução: Cristina Murachco. São Paulo: Marins Fontes, 1996, págs. 167-179.

[2] FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª edição. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2003.

[3] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

[5] MELLO, Patrícia P. C. O Supremo e os precedentes constitucionais: como fica a sua eficácia após o Novo Código de Processo Civil. In: Universitas JUS, v. 26, n. 2, p. 41-53, 2015, pág. 52.

[6] HEIDENREICH, Freitrich A. R. Entraves e desafios à aplicação do sistema de precedentes do novo Código de Processo Civil em relação aos precedentes formados na vigência do Código de Processo Civil de 1973. In: HENRIQUES, Guilherme de Almeida (coord.). Os impactos do novo CPC sobre o processo judicial tributário. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. p. 337-346. Localização: PGR, TJDFT.

[7] CAMBI, Eduardo e FOGAÇA, Mateus Vargas. Sistema de precedentes judiciais obrigatórios no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; ATAÍDE JR., Jaldemiro R; CUNHA, Leonardo C; MACÊDO, Lucas B. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Volume 3. Precedentes. Bahia: Editora Jus Podium, 2015.

[8] NUNES, Dierle e HORTA, André Frederico. Aplicação de Precedentes e distinguishing no CPC/2015: Uma breve introdução. In: DIDIER JR., Fredie; ATAÍDE JR., Jaldemiro R; CUNHA, Leonardo C; MACÊDO, Lucas B. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Volume 3. Precedentes. Bahia: Editora Jus Podium, 2015.

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Direito Tributário

A inconstitucionalidade do DIFAL de ICMS em 2022: o caso de São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário n. 1.287.019, para declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio n. 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária[1], que serviam de fundamento aos Estados e Distrito Federal para exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS.

A decisão foi proferida em sede de repercussão geral (Tema n. 1.093) e fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

De acordo com o julgado, na ausência de lei complementar dispondo sobre a matéria, não seria admitida a suplantação da lacuna mediante Convênio interestadual que dispusesse sobre “(…) obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.

A modulação de efeitos da decisão que julgou inconstitucionalidade do DIFAL de ICMS.

Ao julgar a matéria, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto, a partir de 2022.

Restou consignado no Acórdão que a postergação dos efeitos da decisão seria aplicável às leis estaduais e do Distrito Federal que dispusessem sobre a matéria em apreço. Excetuou-se da modulação os contribuintes que já discutiam a matéria judicialmente. 

Por força dessa decisão, foi elaborado o Projeto de Lei Complementar n. 32/2021 para alterar a Lei Kandir e regulamentar a cobrança do ICMS sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final localizado em outro estado. Ocorre que, somente em 04 de janeiro de 2022, a proposta foi sancionada pelo Presidente da República, sendo publicada no dia subsequente, a Lei Complementar n. 190/2022.

A produção de efeitos da Lei Complementar n. 190/2022

Conforme disposto no art. 1° do recente diploma normativo, os Estados e o Distrito Federal ficam obrigados a apresentar, em portal eletrônico, informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais.

Dentre outras exigências, estabelece-se que o referido portal deverá conter ferramenta que permita a apuração centralizada do DIFAL ICMS no caso de operações interestaduais destinadas a consumidor final.

Nesse sentido, o §4° do dispositivo inserido, estabelece que as recentes normas relativas ao referido imposto somente produzirão efeitos no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal.

O referido portal entrou em operação em 31.12.2021[2], por força do Convênio n. 235/2021[3], antes mesmo da publicação da sanção presidencial do Projeto de Lei Complementar n. 32/2021, de modo que, sob a ótica exclusiva do dispositivo mencionado, as obrigações principais e acessórias poderiam ser exigidas a partir de 1° de março de 2022.

Entretanto, outras circunstâncias devem ser analisadas.

Nos termos do art. 3° da Lei Complementar n. 190/2022, a lei “entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

O dispositivo constitucional mencionado prescreve a necessidade de os entes federativos observarem a regra da anterioridade noventena, segundo a qual, é vedado cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Mas não é só: a alínea “c” do art. 150, III, prescreve ainda, a observância da alínea “b” do mesmo inciso, onde está disposta a regra da anterioridade anual, pela qual, veda-se a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Rigorosamente, a Lei Complementar n. 190/2022 não institui ou aumenta o imposto. A referida norma, nos termos do art. 146, I e III, “a” e “b” dispõe sobre conflitos de competência; estabelece normas gerais a respeito de definição do imposto, do fato gerador, da base de cálculo, do contribuinte e sobre obrigação, lançamento e crédito. Com base no do art. 155, § 2º, XII, “a”, “b”, “c” “d” e “i”, define contribuinte, dispõe sobre substituição tributária e compensação; fixa estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e a base de cálculo. Em outras palavras, estabelece as condições que deverão ser observadas para que o DIFAL de ICMS seja instituído.

A instituição e o aumento do ICMS podem ocorrer, efetivamente, a partir da previsão em lei estadual ou distrital, na medida em que a competência para tanto é dos Estados e do Distrito Federal, que deverão, naturalmente, observar o disposto na Lei Complementar sobre a matéria – a Lei Kandir, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 190/2022.

Sendo assim, cumpre considerar que as normas da Lei Complementar n. 190/2022, que devem ser observadas pelos Estados e Distrito Federal e já estabelecem a possibilidade de instituição ou aumento de imposto por parte desses entes federativos, produzirá efeitos a partir da sua publicação. Tal fato não exclui a submissão às regras de anterioridade nonagesimal e anual das leis estaduais e distritais que, tomando por fundamento de validade a referida Lei Complementar, efetivamente, instituam ou aumentem imposto.

A partir dessa constatação, deve-se aferir se as leis dos Estados e do Distrito Federal que busquem regular a exigência do DIFAL de ICMS foram publicadas após a produção de efeitos da Lei Complementar n. 190/2022 e se estão, efetivamente, instituindo ou majorando imposto.

Necessidade de analisar em cada Estado ou no Distrito Federal a instituição ou aumento de tributo anterior: o caso de São Paulo. 

Não se ignora a possibilidade de Estados e Distrito Federal alegarem, em defesa da exigência imediata do DIFAL do ICMS, que a cobrança corresponde apenas a uma forma de repartir entre as unidades federativas o valor do ICMS incidente sobre operações interestaduais e destinados a consumidores finais. Também é plausível que se alegue ser prescindível que a norma estadual seja publicada após a Lei Complementar n. 190/2022.

Entretanto, cumpre analisar esses pontos mais detidamente. Note-se o exemplo da Lei Estadual n. 17.470/2021, do Estado de São Paulo.

Dos dispositivos acrescentados pela Lei Estadual n. 17.470/2021 à Lei Estadual n. 6.374/1989, verifica-se que a alteração legal institui um novo imposto, o DIFAL de ICMS, com novos critérios material (Art. 2°, I), pessoal (Art. 2°, II), espacial (Art. 2°, III) e quantitativo (Art. 2°, IV) da regra matriz do novo imposto. Ademais, dispõe sobre as regras de compensação de créditos do regime não cumulativo do imposto, que afeta também o novo critério quantitativo. Ainda, pela nova redação do art. 33 da Lei Estadual n. 6.374/1989, tem-se uma elevação da carga tributária em 1,4%[4], o que já atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual.

Mas não é só. O art. 4° da Lei Estadual n. 17.470/2021 prevê que ela entra em vigor em 90 dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição da República. A considerar essa norma e as considerações apresentadas até então, seria possível concluir que a referida lei valeria a partir de 15.03.2021, de modo que restaria observada as regras de anterioridade nonagesimal e anual.

Ocorre, contudo, que a lei paulista, ao se antecipar à publicação da Lei Complementar n. 190/2022, pode ser considerada inválida, pois expedida sem que estivesse, devidamente, ancorada em um adequado fundamento de validade.

Conforme decidido pelo STF no RE n. 1.287.019, na ausência de Lei complementar, não há que se falar na constitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS pelos Estados e Distrito Federal. E, no momento da publicação da Lei Estadual n. 17.470/2021, inexistia no sistema jurídico qualquer Lei Complementar que dispusesse acerca da matéria em questão – o que somente foi suprido posteriormente, com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022 e a sua produção de efeitos.

Em outras palavras, a norma estadual pode ser considerada natimorta, pois não existe a possibilidade de saneamento da inconstitucionalidade com surgimento do fundamento de validade após a norma a ser validada.


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[1] A decisão, ainda, julgou inconstitucional a cláusula nona do Convênio n. 93/2015, cujo teor, entretanto, não interessa para a presente análise.

[2] Portal da DIFAL

[3] Publicado em 29.12.2021.

[4] A título exemplificativo, considere-se uma operação com produto no valor de R$ 1.000,00. No cálculo anterior, o ICMS interestadual corresponderia a R$ 120,00 e o ICMS interno corresponderia a R$180,00. Com a alteração legal, o ICMS interestadual permaneceria com o mesmo valor, mas a inclusão do DIFAL de ICMS na sua própria base de cálculo elevaria esta para R$ 1.073,17 (R$ 880,00 * 0,82%), de modo que o ICMS interno corresponderia a R$ 193,17 e o DIFAL a recolher corresponderia a R$ 73,17.

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Direito Tributário

Insegurança jurídica: as divergências entre Carf e Judiciário sobre o ICMS na base do PIS/Cofins

Introdução

De um lado, o Judiciário e, de outro, um órgão administrativo que representa o Ministério da Fazenda. Cada qual em sua esfera, os dois travam uma batalha silenciosa que, há décadas, perpetua a insegurança jurídica das empresas brasileiras naquilo que virou a tese do século: os créditos presumidos de ICMS da base de PIS e Cofins.

A ausência de uniformidade entre Judiciário e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) se desenrola há décadas. Se no Judiciário, as decisões estão pacificadas e têm sido favoráveis ao contribuinte, retirando os créditos presumidos de ICMS da base de PIS e Cofins; no Carf, o entendimento caminha pelo sentido contrário. 

Esse vai e vem nas discussões parecia, enfim, ter terminado em maio de 2021, quando o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral. Mas não foi o que se esperava. Nem um ano depois, algumas decisões do Carf reacenderam os debates – e também as inseguranças dos contribuintes.

Os tributos e o início das discussões

Toda a discussão atual envolvendo a chamada “tese do século” gira em torno de uma questão que não está clara na Constituição Federal: se o ICMS (que é recebido pelo vendedor) faz mesmo parte da receita ou faturamento da empresa para, assim, ser considerado base de cálculo do PIS e Cofins.

O PIS e a Cofins são tributos federais e estão no centro de diversas discussões judiciais desde que foram criados, na década de 1970. Eles incidem sobre a receita bruta ou o faturamento das empresas e são devidas à União.

O ICMS, por sua vez, também é um velho conhecido dos tribunais. Há pelo menos duas décadas, ele aparece em pedidos, petições e recursos dos contribuintes pelos mais variados assuntos. Trata-se de um tributo estadual, que incide sobre o valor da operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços.

As discordâncias mais evidentes entre Fisco e contribuintes, no entanto, começam já na base: o que, de fato, pode ser considerado como receita de uma empresa. Para o Fisco, a receita bruta é um conceito de natureza contábil, que envolve a soma de todas as vendas de bens e serviços e dos tributos incidentes sobre elas – diferente da receita líquida, por exemplo, que nada mais é do que o total da receita bruta, sem os tributos sobre ela incidentes.

Os contribuintes, no entanto, discordam desse entendimento. Para eles, o conceito de receita previsto na Constituição Federal não seria uma questão contábil, mas, sim, jurídica e estaria voltada ao montante que, efetivamente, entra em seus cofres e agrega ao seu patrimônio.

Esse argumento tem lógica, especialmente porque a tributação brasileira está baseada na capacidade contributiva do contribuinte. Assim, não faria sentido assumir uma tributação baseada em uma riqueza que tem outra destinação e não pertence ao contribuinte, mas, sim, ao Estado.

Essa discórdia conceitual faz o assunto chegar ao Judiciário há décadas, em uma chuva de ações judiciais. Ao acionar a Justiça, os contribuintes tinham esperança de reverter as decisões administrativas, proferidas pelo Fisco e desfavoráveis às empresas. 

O caso dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins

De tantas idas e vindas jurídicas, o assunto foi parar no Supremo Tribunal Federal (STF). Uma delas foi provocada pela ImCopa, uma empresa de importação, exportação e indústria de óleos do interior paranaense que, em dezembro de 2007, acionou a mais alta Corte do país para questionar um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que lhe desfavorecia. A decisão, no caso, determinava a integração do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e Cofins. 

Na Corte Superior, a ação da ImCopa teve a sua repercussão geral reconhecida em abril de 2008 e se transformou no RE 574.706/PR, que viria a se tornar o julgamento definitivo sobre o tema.

Esta ação foi aceita pelo STF principalmente por versar sobre a mesma temática de outro Recurso Extraordinário já em trâmite desde 1998, o RE 240.785, e também da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, interposta em 2007 e que vinha sendo utilizada como argumento pela Fazenda Nacional para pedir a suspensão do RE 240.785.

A primeira manifestação do STF sobre o assunto dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins ocorreu em outubro de 2014, quando os ministros finalizaram o julgamento do RE 240.785 e, pela primeira vez, reconheceram a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base dos tributos. A ADC 18, por sua vez, acabou sendo julgada prejudicada logo depois disso, em razão do julgamento do RE 574.706/PR em repercussão geral.

Apesar de ajuizado em 2007, o RE 574.706/PR só foi julgado pelo STF dez anos depois, em março de 2017. Na ocasião, os ministros acataram o argumento de que o ICMS representa uma receita transitória para as empresas, uma vez que os valores são repassados para o Estado arrecadador. Assim, determinaram a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (tema 69 de repercussão geral). 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no entanto, opôs embargos de declaração em face desta decisão, fazendo dois pedidos:

  • a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições – se aquele destacado nas notas fiscais ou o que foi efetivamente pago pelos contribuintes; 
  • a modulação dos efeitos da decisão.

Começava aí um novo capítulo da novela do ICMS na base de cálculos do PIS e Cofins.

A decisão do STF em maio de 2021

A mais recente decisão sobre o assunto, o julgamento do RE nº 574.706/PR, em maio de 2021, ocorreu em resposta aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, após a análise inicial do feito em 2017. 

Ao analisar os embargos, no julgamento de 2021, o STF concluiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e Cofins se refere àquele destacado na nota fiscal da operação de venda (saída), e não apenas o que foi efetivamente recolhido. Além disso, determinou que a modulação dos efeitos esteja vinculada à data em que foi julgada a tese principal – no caso, a partir de 15 de março de 2017. 

A decisão do STF fez os contribuintes comemorarem, principalmente por lhe darem o direito de recuperar tributos já recolhidos, devidamente corrigidos por juros de mora (taxa Selic). 

Assim, as empresas que já vinham discutindo a temática de forma judicial ou administrativa até 15 de março de 2017, poderiam compensar os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do pedido.

Já aqueles que não ajuizaram ações até aquela data, passaram a ter direito ao ressarcimento dos valores pagos a maior somente após a data de 15 de março de 2017, o que poderia ser feito de forma administrativa, através das obrigações acessórias. 

Os créditos a serem devolvidos são milionários, o que torna o assunto a maior discussão tributária em termos de valor até o momento. Para as empresas, a economia alcançaria de 0,15% a 1,85% do faturamento. Para a União, no entanto, o impacto é ainda maior.

Estima-se que a retirada do ICMS da base do PIS e Cofins pode representar uma perda de R$ 120 bi aos cofres federais, considerando a compensação a ser paga pelo governo em relação ao período de 2017 a 2020. 

O cálculo, feito pela Instituição Fiscal Independente (IFI), vinculada ao Senado, prevê ainda que a União também perderá cerca de R$ 64,9 bilhões em arrecadação por ano até 2030, o que equivale a 0,6% do Produto Interno Bruto (PIB). 

A posição contrária do Carf

O Carf, no entanto, tem se mantido resistente a essa tese. Poucos meses após o último julgamento do STF sobre o assunto, o órgão passou a decidir de forma contrária à jurisprudência, trazendo à tona novos elementos que voltaram a reacender o assunto.

Em uma das mais recentes, em abril de 2022, por exemplo, a 3ª Turma da Câmara Superior decidiu, por cinco votos a três, que os créditos presumidos compõem a base de cálculo das contribuições. 

O tribunal administrativo, no entanto, analisou o tema por um aspecto diferente da Justiça: não entrou no mérito conceitual da receita, mas se limitou a defender que, para fazer jus à isenção, o contribuinte deve cumprir os requisitos previstos na Lei nº 12.973/2014 e contabilizar os valores em reserva de incentivos fiscais. Só assim o benefício seria considerado subvenção para investimento e, portanto, ter acesso ao benefício fiscal.

No entanto, especialistas de todo o país questionam o entendimento do Carf baseado nesta análise. Isso porque o reconhecimento que os créditos presumidos não têm natureza de receita já encerra, por si só, os debates envolvendo a incidência do PIS e Cofins. E, portanto, precede o debate sobre subvenção para custeio ou investimento levantada pelo Carf, o que não faria sentido.

Há quem diga, no entanto, que esta é uma forma do Fisco tentar mitigar os impactos fiscais do julgamento do STF, considerando os valores bilionários que decorrem dele. Mas não só isso. O Fisco também teme os desdobramentos jurídicos e econômicos que também podem decorrer desse julgamento, as chamadas “teses filhotes”. As teses filhotes, que já inundam o Judiciário, se baseiam no raciocínio usado pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, mas direcionado a outros tributos, como é o caso, por exemplo, da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins.

O fato é que decisões opostas sobre o mesmo tema, como acontece neste caso, geram insegurança para os contribuintes. E claro, também se tornam um incentivo para ajuizamento de ações na esfera judicial, principalmente em caso de decisão desfavorável na via administrativa.

Mas não é só isso. Tais divergências abrem espaço para que o tema, mais uma vez, volte a ser enfrentado pelos tribunais superiores, a fim de que as novas questões sejam unificadas e padronizadas. No caso, obriga o STF a se debruçar sobre o Recurso Extraordinário nº 835.818, um desdobramento do resultado do julgamento do RE 574.706/PR que teve sua repercussão geral reconhecida em novembro de 2015. Desta vez, o STF precisa avaliar questões que envolvem a apuração e a quantificação dos créditos a serem pleiteados de forma administrativa ou judicial.

No entanto, esta discussão também está longe de acabar, pois ainda não há data para o tal julgamento.

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Direito e Tecnologia

Pesquisa jurisprudencial: como acompanhar precedentes automaticamente

Introdução

A pesquisa jurisprudencial é uma etapa essencial para os profissionais do Direito, pois é a partir dela que o(a) advogado(a) será capaz de captar insights valiosos para estruturar a sua tese argumentativa.

No entanto, sabemos que pesquisa de precedentes é um processo trabalhoso e que nem sempre apresenta resultados coerentes com a intenção do(a) pesquisador(a).

Continue lendo este artigo para conhecer uma maneira fácil e automatizada de acompanhar temas jurisprudenciais sem pesquisas diárias.


Leia também: 7 dicas para pesquisar jurisprudência 

Importância da pesquisa jurisprudencial

A pesquisa de jurisprudência e precedentes faz parte da rotina do advogado e é também essencial para uma boa atuação.

Isso porque podem existir diversas interpretações para um único dispositivo legal, e a jurisprudência tem o importante papel de representar a interpretação de cada juiz sobre determinada lei, orientando futuras decisões para um julgamento coerente.

De acordo com o artigo 926 do Código de Processo Civil

“Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Podemos, portanto, afirmar que a existência da jurisprudência permite que as decisões judiciais sejam uniformes e coerentes, impedindo interpretações dúbias das nossas leis.

Além disso, ao acessar precedentes de determinado(a) juiz(a), é possível observar tendências jurisprudenciais, dando mais condições ao(a) advogado(a) para fundamentar e direcionar sua tese aumentar as chances de alcançar o êxito. 

Os desafios da pesquisa jurisprudencial

Como já dissemos no início, a pesquisa de jurisprudência é um processo extremamente laborioso e pouco otimizado, quando feito da maneira convencional e sem o auxílio da tecnologia.

Entre as maiores dificuldades enfrentadas por advogados durante esse processo, estão:

  • Falta de precisão nos resultados
  • Falta de filtros facilitadores de pesquisa
  • Informações sem padrão de organização
  • Sites pouco ou nada otimizados para busca
  • Falta de controle sobre precedentes pesquisados
  • Necessidade de consultar várias fontes para complementar a pesquisa
  • Dezenas de horas despendidas em um trabalho que poderia ser otimizado

Acompanhar novos precedentes para estruturar a estratégia argumentativa faz parte da rotina do advogado. No entanto, realizar a mesma pesquisa de jurisprudência diariamente demanda muito tempo e dinheiro para poucos resultados.

De acordo com uma pesquisa realizada pela Turivius, advogados gastam em média 135 horas por ano fazendo pesquisa jurisprudencial em cada base de consulta relevante. 

Em cifrões isso implica, em média, um custo de R$10.350,00 com salários e uma cobrança média de R$67.000,00 para seus clientes, por advogado, somente para fazer pesquisa.

Mas, muito mais do que dinheiro, isso toma tempo, que é o nosso bem mais precioso.

Por isso, otimizar nossa rotina de trabalho em prol da produtividade tem se tornado cada vez mais importante na prática profissional jurídica.

Graças a tecnologia e a inteligência artificial, alcançar este objetivo se tornou uma tarefa possível.

Leia também: Os rumos da advocacia digital: 6 práticas que você precisa dominar 

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Como acompanhar precedentes sem pesquisa jurisprudencial diária

O software da Turivius possui uma inteligência artificial (IA) capaz de executar em poucos segundos tarefas que um profissional levaria dias ou semanas para finalizar.

 A solução da Turivius é estruturada em três pilares:

Pesquisa jurisprudencial inteligente

Permite realizar pesquisas judiciais e administrativas em um único clique, adicionando filtros otimizadores como decisões favoráveis ou contrárias ao contribuinte.

Jurimetria Integrada

Disponibiliza análises estatísticas (jurimetria) das tendências jurisprudenciais por tema e análise comportamental/estatística dos julgadores.

Gestão do conhecimento

Permite monitorar novas decisões em todo o país automaticamente, além de salvar, compartilhar e recuperar julgados em poucos cliques.

É a partir deste terceiro pilar que a sua pesquisa pode ser automatizada.

Passo a passo para monitorar precedentes

Além de permitir criar pastas e coleções para organizar os resultados de sua pesquisa, a inteligência artificial da Turivius permite monitorar todos os tribunais (ou só aqueles que escolher), e criar alertas automáticos.

Assim, todas as manhãs você receberá atualizações do seu interesse diretamente no seu e-mail.

Veja o passo a passo:

  1. Cadastre os termos que você deseja monitorar.
Acompanhar precedentes sem pesquisa jurisprudencial diária 01
  1. Configure as suas preferências de pesquisa como o tipo de notificação que deseja receber e quais órgãos devem ser monitorados, depois clique em salvar.
Acompanhar precedentes sem pesquisa jurisprudencial diária 02
  1. A inteligência artificial da nossa plataforma repetirá a pesquisa diariamente e te notificará sempre que houver qualquer atualização sobre o tema.

A partir desse momento, no dia seguinte ao qual um novo precedente for publicado em qualquer tribunal ou conselho administrativo, você receberá uma notificação automática. Dessa forma, o tempo que seria gasto em pesquisa de jurisprudência poderá ser direcionado a atividades mais produtivas, como prospecção de novos clientes ou estudo dos casos dos seus clientes atuais. 

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Direito Tributário

Extinção do crédito tributário: conheça seus aspectos gerais e previsão legal

Após a ocorrência do fato gerador e da constituição do crédito tributário, são colocadas à disposição do sujeito passivo diversas modalidades de extinção do crédito tributário.

Assim, com a extinção do crédito tributário, ocorre a extinção da respectiva obrigação tributária, havendo o desaparecimento deste crédito.

Acompanhe o artigo a seguir e conheça mais sobre as causas de extinção do crédito tributário previstas no Código Tributário Nacional. 

Leia também:

Obrigação tributária: conceito e implicações práticas para o gestor jurídico

Causas de extinção do crédito tributário

As causas de extinção do crédito tributário se encontram previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional, havendo discussão na doutrina se esse artigo seria exemplificativo ou taxativo.

Defendendo a taxatividade das causas de extinção, o CTN assevera:

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

Por outro lado, a doutrina se manifesta no sentido de que o rol seria exemplificativo, sendo possível a extinção do crédito através, por exemplo, da confusão e novação.

Ainda assim, para fins de provas e concursos públicos, deve-se considerar a literalidade da lei, sendo considerado o rol como taxativo.

Vejamos a seguir as causas de extinção do crédito tributário.

Leia também: Classificação dos tributos quanto à função

Pagamento do crédito tributário

Previsto no artigo 158 e seguintes do Código Tributário Nacional, trata-se da extinção do crédito com o pagamento integral do valor devido ao Fisco e este deve ocorrer na repartição pública do domicílio do sujeito passivo (artigo 159 CTN).

Quanto ao prazo para pagamento, não estando este previsto na legislação, deve-se considerar a data até 30 dias após a notificação fiscal de lançamento (artigo 160 CTN), sob pena do pagamento de juros e demais penalidades pecuniárias cabíveis.

Somente não incorrerá em mora quando:

a) for realizado o valor do depósito integral quando o contribuinte busca a suspensão da constituição do crédito a fim de impedir a execução fiscal;

b) quando resta pendente resposta à consulta feita à Administração Pública (artigo 161, parágrafo segundo do CTN).

Compensação

Essa é uma forma de extinção do crédito tributário que poderá ocorrer quando os sujeitos ativo e passivo possuem créditos entre si, e desde que devidamente respeitadas as regras de competência tributária

Ou seja, a União não poderia efetuar a compensação de tributos que sejam de competência estadual ou municipal.

A compensação deverá ser de créditos certos, líquidos e exigíveis, vincendos ou vencidos.

Em se tratando de ação judicial, a compensação somente ocorrerá após o trânsito em julgado (art. 170-A CTN). Nesse sentido também é a súmula 212 do STJ ao dispor que:

A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

Transação

A transação encontra seu respaldo nos artigos 171 do CTN e 840 do Código Civil e nada mais é que um acordo feito entre o sujeito passivo e o Fisco nos casos em que há previsão legal para tanto. Ainda, a transação poderá ocorrer de forma total ou parcial. Dispõe o CTN:

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

Destaca-se, portanto, a necessidade de previsão em lei para que seja admitida a transação em matéria tributária, posto que deve ser observado o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público.

Remissão 

Trata-se de uma modalidade de extinção de crédito em que há o perdão da dívida do contribuinte, encontrando sua previsão no artigo 172 do CTN.

Assim como a transação, a remissão pode ocorrer de forma total ou parcial, devendo respeitar as regras de competência tributária. Ou seja, a União somente pode perdoar o pagamento de tributos que sejam da sua competência.

Pode ser concedida em caso de erro escusável do sujeito passivo, sua situação econômica, quando o valor devido é considerado ínfimo ou em razão das peculiaridades de uma determinada região, dentre outros motivos elencados no artigo 172 do CTN.

Vale dizer que a remissão não se confunde com a anistia, uma vez que a última representa uma modalidade de exclusão do crédito tributário, excluindo o lançamento do crédito, ocorrendo, portanto, em momento anterior à sua constituição.

Leia também: Imunidade tributária: conceito, classificação e principais tipos previstos na Constituição Federal

Prescrição e decadência 

Segundo o artigo 174 do CTN, é concedido à Administração Pública o prazo de 5 anos para efetuar a cobrança do tributo já constituído.

Já a decadência é o prazo concedido para lançamento deste tributo e para constituí-lo em crédito.

Em regra, a extinção do crédito tributário ocorre após o lançamento do crédito. Todavia, percebe-se que a decadência se trata de uma exceção, considerando que seria uma modalidade de extinção do crédito quando este sequer foi constituído.

Tecnicamente, a decadência seria, assim como a anistia e a isenção, uma modalidade de exclusão do crédito. Porém o CTN classifica de modo diverso, sendo esta mais uma forma de extinção. 

Conversão do depósito em renda

Quando, em processo judicial, o sujeito passivo tem a decisão julgada desfavorável a ele, o depósito realizado previamente com a intenção de suspender do crédito tributário é convertido em renda para a Administração Pública (Art. 156, VI CTN).

A conversão do depósito em renda para o Fisco configura, portanto, uma modalidade de extinção do crédito tributário. 

Pagamento antecipado e homologação do lançamento 

Quando o contribuinte efetua o pagamento antecipado de crédito tributário, percebe-se necessária a homologação do lançamento para que o crédito seja considerado extinto (Art. 156, VII CTN).

Assim, com a homologação do lançamento o crédito tributário é extinto.

Essa homologação poderá ser expressa pela autoridade competente ou tácita, após o decurso do tempo (Art. 150 do CTN).

Consignação em pagamento

Prevista no artigo 164 do CTN, a consignação também é uma forma de ter extinguido o crédito tributário.

Esta é uma modalidade utilizada, por exemplo, quando dois entes estão efetuando a cobrança do sujeito passivo por um mesmo fato gerador (bitributação).

Assim, buscando efetuar o pagamento ao sujeito ativo correto, poderá ser ajuizada uma ação de consignação, depositando tão somente o valor que o sujeito passivo entender ser devido.

Decisão administrativa irreformável e decisão judicial transitada em julgado 

Sendo proferida decisão administrativa favorável ao sujeito passivo, este terá o seu crédito tributário extinto, não podendo mais ser acionado judicialmente pelo Fisco.

O mesmo raciocínio se aplica para quando o indivíduo busca inicialmente o administrativo para depois acionar o judiciário ou, ainda, inicia sua demanda apenas no âmbito judicial. Ao obter decisão judicial favorável e transitada em julgado este terá o seu crédito tributário extinto.

Dação em pagamento de bens imóveis 

Além do pagamento em moeda, é possível a entrega de bens imóveis para extinção do crédito tributário, desde que observados os requisitos do artigo 4º da Lei nº 13.259/2016.

Conclusão

Como vimos, a extinção do crédito tributário encontra seu respaldo legal no artigo 156 do Código Tributário Nacional, podendo ocorrer nas modalidades de: 

  • Pagamento
  • Compensação
  • Transação
  • Remissão
  • Prescrição e decadência
  • Conversão do depósito em renda, etc.

Ainda que existente discussão doutrinária quanto ao rol do artigo 156 do CTN, para fins de prova deve ser considerado o respectivo rol como taxativo, ante o dispositivo no artigo 141 do mesmo código.

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Direito Tributário

Classificação dos tributos quanto à função

No artigo de hoje vamos relembrar a classificação dos tributos quanto à função, quais sejam, tributos fiscais, extrafiscais e parafiscais.

Enquanto os fiscais possuem como função principal arrecadar valores para manutenção do Estado, os extrafiscais são orientados por interesses políticos, econômicos, sociais ou ambientais.

Há ainda os tributos parafiscais, que são aqueles que possuem como função arrecadar para entidades que atuam paralelamente ao Estado. Acompanhe o artigo e conheça as particularidades de cada um deles!

Há ainda os tributos parafiscais, que são aqueles que possuem como função arrecadar para entidades que atuam paralelamente ao Estado.

Acompanhe o artigo e conheça as particularidades de cada um deles.

Leia também: Classificação dos tributos em espécie

Classificação dos tributos quanto à função Tributo Fiscal

O tributo é classificado como fiscal quando a sua função preponderante é a arrecadação de valores para compensar as despesas públicas.

Alguns exemplos de tributos fiscais são:

  • IR (Imposto de Renda)
  • ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
  • ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)

Ocorre que os tributos não possuem apenas a função limitada à manutenção da máquina pública, de modo que também podem ser classificados como extrafiscais, conforme veremos a seguir. 

Tributo Extrafiscal

Recebem o nome de tributos extrafiscais aqueles que possuem finalidades que ultrapassam o caráter meramente arrecadatório da tributação.

Ou seja, além de destinarem ao custeamento de despesas públicas (função arrecadatória), os tributos extrafiscais se propõem a atuar no comportamento da sociedade, incentivando ou desestimulando práticas.

Os tributos extrafiscais são orientados por interesses políticos, econômicos, sociais ou ambientais. Confira alguns exemplos:

  • IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados)
  • IOF (Imposto sobre Operações Financeiras)
  • IE (Imposto sobre Exportação)

A função regulatória desses tributos consiste na forma encontrada pelo governo para buscar sustentar a estabilidade econômico-financeira do país.

A função extrafiscal do imposto aparece nos momentos em que o Estado precisa reaquecer a economia, o que ocorreu, por exemplo, no começo do ano de 2014, quando houve a redução da alíquota do IPI, visando estimular a produção e o consumo.

Ainda que o governo sinta a redução na arrecadação, torna-se mais interessante essa estratégia, de modo a estabilizar a economia e restabelecer a alíquota quando a economia se estabiliza. 

Também são classificados como extrafiscais os denominados tributos verdes, uma vez que buscam atuar de modo a reduzir os danos ao ecossistema.

Assim, com fundamento na proteção do meio ambiente, os tributos assim chamados podem ter suas alíquotas reduzidas ou majoradas conforme seja benéfico ou prejudicial determinado produto ou serviço.

A Dinamarca, por exemplo, reduziu a tributação sobre energias renováveis, uma forma de incentivar comportamentos que reduzem a poluição do ambiente com a queda na arrecadação fiscal.

Leia também: Tributo verde: entenda seu conceito e finalidade

Tributo Parafiscal 

Por fim, os tributos parafiscais têm por objetivo arrecadar para entidades que atuam paralelamente ao Estado.

Esses tributos (contribuições especiais) podem estar presentes em atividades prestadas por instituições privadas como SESC e SENAI.

Essas entidades detém autorização do Estado, porém atuam de modo independente oferecendo atividades sociais em benefício da coletividade.

Um exemplo de tributo parafiscal é a contribuição sindical, que é direcionada à manutenção do sistema sindical. No mesmo sentido são as contribuições previdenciárias que custeiam a seguridade social.

Conclusão

No artigo de hoje relembramos a classificação dos tributos quanto à função, bem como vimos exemplos de cada um deles.

Os tributos podem ainda ser classificados em outras categorias, entre elas as principais:

  • Vinculados e não vinculados
  • Diretos e indiretos
  • Fixos e proporcionais
  • Progressivos e regressivos
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